简介:2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款关于证据保全程序参照适用保全程序的规定乃错误的立法。因为从方法论上讲,只有性质上相类似的制度或程序才有参照适用的可能,而证据保全程序与保全程序虽均含有保全之名,在性质上却是迥然不同的两类诉讼程序。证据保全乃预先进行的证据调查程序,与正式的证据调查程序具有同一效力;保全程序乃暂时地、假定地确定私权的程序,目的在于保障将来的强制执行中顺利实现当事人的私权。《中华人民共和国民事诉讼法》第81条第3款是我国立法者长期存在的关于证据保全性质之错误认识在立法上最为集中也是最为直接的反映。为充分实现证据保全制度的机能,应立足于证据保全本质上乃预先进行的证据调查程序而作相应的制度安排。
简介:迄今为止,我国对法律制度废止时的制度善后并没有确定一套科学合理的制度流程。废止一项法律制度犹如从制度灌木丛中连根拔除其中的一株灌木,涉及的基本问题有三个:为什么要拔除,这可称为制度供给;如何干净彻底地拔除,这可称为制度实施;是否需要以及如何填补拔除后出现的空白,这可称为制度创新。制度供给的理性建构主要包括确定制度供给的主体、说明制度废止的理由、阐明制度废止的法律依据、明确制度废止的形式等;制度实施包括正向度的制度配套和反向度的制度清理两个部分;法律制度废止后并不必然引发制度创新,如果需要创新,则创新后的制度必须具有合理性、合法性和有效性。