简介:传统理论依赖于将外国法归属于事实问题抑或法律问题的定性来确定涉外民事诉讼中法官与当事人在外国法查明问题上的责任划分,但在比较研究中忽略了各国在诉讼模式等制度背景上的重要差异和在裁判方法上异曲同工的原理。而我国诉讼模式正处于转型和不确定状态,由于缺乏基本裁判思维和方法训练所导致的对事实与法律之间逻辑关系的普遍误解在外国法查明问题上很具有典型性。从裁判技术角度来看,国际私法研究领域中长期以来争论不休的"外国法究竟属于事实问题还是法律问题"主要是一种概念争议,甚至争议各方已忘记了问题的出发点——各国在外国法查明问题上是如何配置法官与当事人之间的义务和权限的?从这个功能视角出发,在概念上看似迥异的事实问题或法律问题之定性或归类,在特定诉讼模式之中如果按照事实问题或法律问题相应的逻辑和规则进行调查,并不会导致查明义务主体的重大差异。因此,中国对于外国法查明问题的研究重点不应停留于事实问题抑或法律问题的符号之争,而应当置于转型之中的中国民事诉讼模式对法官-当事人权限配置关系这一特定的制度语境下,以"外国法"为对象,以"查明"为目标,对现行外国法查明的具体制度进行功能性考量,探索其适用规范。
简介:在清代的刑事裁判中,有以本应适用律例所规定的刑罚重度为前提,进而加重处罚的所谓“从重”现象存在。从重有加重刑罚本身和变更科处刑罚的手续并产生加重效果两种方法。任何一种加重,其程度基本只限于在同一刑种内进行加重。对于加重,皇帝一方面出于防止官僚专断考虑,原则上禁止。但另一方面,若以成文法为准据无法科处适当刑罚时,又会要求官僚不以成文法.为准进行加重等。在个案中,为追求犯罪和刑罚的均衡,皇帝允许官僚有一定程度的判断,可以选择从重。因此,通过实务的积累,虽然形成了既确保律例的整合性,又具有手续上加重效果的恭请王命等方法,但每个个案中的从重都以必要的方式存在着。
简介:基于合同类纠纷在商事审判中所雄居的绝对"霸主"地位,合同效力判断问题应然成为商事实务法官之"第一要务",其中尤以违法合同效力判断者为甚。《合同法解释(二)》第14条的面世,虽尽显其尊崇私法之理念价值,然囿于其理论上的可责难性与逻辑上的强悖论性,难以真正有益于司法实务,由其衍生的"效力性规范"标准难以扛担违法合同效力判断之要职。相关标准之重构势在必然。本文在对《合同法解释(二)》第14条进行学理检视和实证检讨的基础上,主张将"社会公共利益"即"公序良俗"之违反作为违法合同效力判断之终极标准。进而立足于裁判视域,从主、客观两个层面,为实务法官认知和判别"社会公共利益"提供方法补给和制度保障。本文倡扬,以"双方违法判别法"为基本进路,佐之以必要的程序规制,有益于"公序良俗"之正确发现。
简介:我国已建立了专门的裁判文书公开平台、法院政务网站中的裁判文书模块、导航栏。但是,裁判文书公开平台、法院政务网站中的裁判文书模块、导航栏之检索功能不完善。仅靠网上公开裁判文书还不能为公众监督法院的审判工作,不能为上级法院、上级检察院监督下级法院的审判工作提供应有的便利。应将起诉状、上诉状、人民检察院起诉书、抗诉书等案卷材料依法上网。建立供四级法院、四级检察院资源共享的归档案卷材料电子资源数据库。统筹规划裁判文书公开平台、归档案卷材料电子资源数据库以及政务网站中的裁判文书模块、导航栏建设。完善裁判文书公开平台、归档案卷材料电子资源数据库、裁判文书模块、导航栏的检索功能。
简介:在当前我国的刑法理论和刑事司法实务中,刑法解释的任意性难题和多义化难题已然越来越突出,这不仅严重影响了我国民众对刑事司法的信任,同时也制约了我国刑法学的进一步发展。导致目前刑法解释理论难以克服任意性与多义化难题的理论症结,一方面是因为它们未能准确区分法的"发现"与"证立"是两个不同的过程,另一方面则是由于它们都属于一种"独白式理解"。要想缓解或克服刑法解释的任意性与多义化难题,需要某种方法论上的觉醒,亦即实现从"发现"到"证立"的转换以及由"独白式理解"到"沟通式理解"的转变。法律论证理论无疑为这种刑法方法论的觉醒提供了一条可能的进路,这就要求将刑事司法裁决理论的重心,从传统对刑法文本规范的解释转移到对刑法裁判规范的理性证成上。