非法经营罪兜底条款出罪研究——以相关无罪判决为例

非法经营罪兜底条款出罪研究——以相关无罪判决为例

宁树芃

北京师范大学法学院

摘要：现实社会中会遇到的需要法律规制的情形是无法穷尽的，已经设立的成文法难以将大千世界所有情况全部囊括其中，与此同时，既要保证社会秩序，防止过多不法行为逃脱法网，影响刑法的权威和震慑效果，又要维持刑法的稳定性，避免朝令夕改给人们带来的困惑。两难之下，兜底条款成为平衡两种追求的最好桥梁。非法经营罪作为维护特许经营秩序法益的罪名，其兜底条款具有一定的宽泛性，其实际适用范围时有争议，从非法经营罪兜底条款相关无罪判决入手，更易于分析非法经营罪兜底条款各个构成要件的内涵及其适宜的适用范围，并由此总结出非法经营罪兜底条款的出罪因素，并依此对其司法适用提出建议。

关键词：非法经营罪 兜底条款 无罪判决 构成要件 刑法

引言

刑法要求以罪刑法定的原则为准绳，在刑法规定的框架内严格限制犯罪和刑罚，不得越雷池一步。但与之对应的，成文法其本身具有着本质的局限性，过于详细地描述条款很容易导致立法上的疏漏，从而使一些本应由刑法规范的行为成为漏网之鱼，以包容性著称的兜底条款便成为了最佳抉择。非法经营罪兜底条款使用“其他”这种宽泛的描述，据此为虽然不符合前三项的规定，但符合兜底条款的构成要件的违法行为提供了其被刑法规制的法律依据。通过对非法经营罪兜底条款相关无罪判决的分析，更易于梳理总结非法经营罪兜底条款的具体构成和判断标准，以此总结归纳其具体出罪因素，并依此对该罪兜底条款的实践适用提出相应的建议。

一、非法经营罪兜底条款的概念及构成

非法经营罪的概念主要体现在我国《刑法》第225条之中，其保护的法益应当是特许经营秩序及其相应的实体性利益。该条法律前三项指明了三类具体行为模式，典型的兜底条款就是最后一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“兜底条款”是指在刑法中，法律条文明确列举具体内容之后，对其他相似的行为进行总括式规定以使法律包含尽量全面情形的条款。

非法经营罪兜底条款包括客观构成要件和主观构成要件。其中客观构成要件包含两个行为要件、一个结果要件和一个定量要件。这里的两个行为要件主要是指“违反国家规定”和“非法经营”，其中“非法”指刑法意义上的非法，“违反国家规定”则应当是行政意义上的非法，除此之外，还需要对兜底条款“其他非法经营行为”中的“经营行为”进行定义，此处应当指以盈利为目的、从事特定的业务内容、反复进行此行为构成业务犯。结果要件是“严重扰乱市场秩序”，即达成对市场秩序严重扰乱这一后果。以及一个定量要件要求“情节严重”或者“情节特别严重”。主观构成要件则需要具有“故意”，即对规范构成要件要素的明知。

二、以相关无罪判决为例分析归纳出罪因素

该兜底条款使用了“其他”、“严重”、“扰乱市场秩序”等表意模糊抽象的表述，会造成对其具体涵盖内容了解不清的后果，表意不够明确清晰，容易模糊和产生歧义，以下从兜底条款的相关无罪判决入手分析其具体适用，以及规定中模糊表述的含义辨析，并由此归纳总结兜底条款的出罪因素。

（一）“违反国家规定”的含义

违反国家规定构成了非法经营罪兜底条款的前提，对此需要对“国家规定”的范围进行判定。有两种观点是目前的主流观点，限制解释论谨从罪刑法定原则，只能由狭义上的刑法来规定犯罪与刑罚，其范围非常狭窄且固定。扩张解释论支持的国家规定的范围则要宽广得多，除了法律以外还包含被国务院所属部门所制定的规范性文件。在非法经营罪兜底条款的相关无罪判决中，有一些适用的是限制解释论。

杨应彪犯非法经营罪[（2020）湘0822刑初161号]一案就是典型的适用限制解释论。被告人杨应彪在没有车辆营运证的情况下，擅自从事客运经营，自2019年上半年开始，在长沙与桑植县之间从事非法营运业务，收入约10万元，受行政处罚后，非法运营乘客三趟，收入3000余元。湖南省桑植县人民法院认为，如何判断行为是否属于其他非法经营行为，自1997刑法颁布后，为了增加相应的罗列式的明确规定，数个司法解释被陆续出台。本案中，杨应彪未取得车辆营运证而从事客运经营，虽然违反《道路运输条例》的规定，但考虑到现行法律及有关司法解释未对此作出属于非法经营罪的明确规定。考虑到以罪刑法定原则为基础，被告人杨应彪不应构成非法经营罪，故判决其无罪。在这一案例中，湖南省桑植县法院显然采用了限制解释论，尽管《道路运输条例》是第709号国务院令，属于国务院颁布的行政法规，但法院并不认为被告人杨应彪违反运输条例的经营行为触犯了非法经营罪，在法院说理部分明确说明判断是否符合非法经营罪兜底条款要以现行法律和司法解释为依据。

其实刑法第96条是有对国家规定范围的明确规定的。淄博腾威电梯销售案[(2018)内05刑终41号]中就适用了此类“国家规定”的范围定义，被告单位腾威公司在未取得许可证的情况下，与恒辉公司签订电梯的安装合同并实施安装工程。内蒙古通辽市中级法院认为，根据

刑法第96条对国家规定的范围的划分，安装电梯的行为是否违反国家规定，根据国务院发布的《特种设备安全监察条例》第十四条和第七十五条，即电梯安装单位未经许可，擅自从事电梯安装活动的，可触犯刑律。本案中，被告单位腾威公司与恒辉公司签订美瑞龙源电梯项目安装合同并进行结算，腾威公司本身未取得特种设备安装许可，其行为实质上违反了行政法规的规定，具有行政违法性。但此案最终做了无罪判决，主要是出于涉及到下面“严重扰乱市场秩序”和“情节严重”的含义判定的原因。

地方性法规和部门规章本身内容就比较纷繁芜杂，彼此之间相互冲突，甚至还经常出现与上位法相抵触的状况，法律修改之后，地方性法规和部门规章也时常因与之矛盾而作废。其性质和存在现状决定了，为了维持刑法的稳定性，地方性法规和部门规章会被“国家规定”的范围拒之门外。

除了地方性法规、部门规章之外，最高法和最高检作出的司法解释其实本质上也不应属于“国家规定”。司法解释的目的在于解释法律，从属于立法而不独自成立为法律，本质上来说，司法解释是对法律规定本身的解释，其存在是为了使法律规定的含义更加明晰，司法解释本身并不独立成立为国家规定，而是通过对法律的解释来达到明确法律含义的目的，进而影响构成非法经营罪与否的判断。除此之外还需要考虑的是授权立法的效力问题，被适格主体机关授权的相应机关是否可以成为本罪“国家规定”的制定主体这一问题目前也尚未明确，但从文件具有的效力等级和授权的角度来看，被授权的机关获得立法权，其指定的文件被划进“国家规定”的范畴也是可以接受的。

（二）“严重扰乱市场秩序”的含义

兜底条款的边界是由非法经营罪的实质和目的决定的，对兜底条款的解释也应当围绕着非法经营罪的本质和限定来推定。关于“严重扰乱市场秩序”的判断，就牵扯到非法经营罪保护的法益。对此目前主要有两种观点：一种认为非法经营罪保护的是市场经营秩序，另一种则认为保护的是市场准入秩序。最高法规定了关于非法经营罪兜底条款，没有明确规定的，适用时需向最高法请示。

相关判决中最出名的就是指导案例97号，王力军从事买卖玉米的经营活动，但没有相应执照和许可证，持续经营了三个月。对此法院再审认为，考虑到其行为对社会而言只具备微弱的危害性，虽然侵犯了当时的粮食流通管理相关规定，但尚未触及“严重扰乱市场秩序”的要求，没有必要对其进行刑事上的惩处，故改判无罪。在这一点上，法院实际上是综合运用了同类解释、体系解释等解释方法。从立法上看，兜底条款和列举性条款体现相同或类似的罪质，第四项兜底条款应当属于与前三项同质的行为，其适用的行为也应当同之前列举式立法中规定的行为具有同等的法益侵害性，且具有同等的可罚性。而王力军的经营行为并没有达到和前三项同等的“严重扰乱市场秩序”的危害程度，所以不应当以兜底条款定罪量刑。

关于非法经营罪兜底条款保护法益的争议，在王某、李某非法经营煤炭案[(2015)齐刑再终字第3号]中表现得较为明显，在未持有煤炭经营许可证的情况下，王某伙同李某数次从煤炭经营企业购买煤炭并进行销售，共获利一万余元。一审、二审法院认定王某、李某的行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，终审法院则认为这属于破坏正常的市场经营管理秩序，其行为对非法经营罪的客体即市场准入制度并没有造成侵犯，没有侵犯国家特许经营权利，且从《刑法》中关于非法经营罪的表述也可以看出，非法经营行为违反的是我国当前一些特定领域经营许可制度，因此对于王某、李某这种违反相关行政管理制度的行为，对其进行行政处罚即可，故改判无罪。

（三）“情节严重”的含义

我国刑法中有一类犯罪被称之为情节犯，主要表现为其罪名的成立条件基本都包括“情节严重、恶劣”等要求，非法经营罪作为情节犯，其兜底条款的判定标准中也有“情节严重”这一构成要件。在司法实践中对非法经营罪兜底条款“情节严重”的认定标准通常有三种：数额标准、后果标准、主观标准。

武俊庆非法经营罪案属于数额标准。武俊庆并没有持有种子生产和经营许可证却进行了制种行为。根据相关规定，构成非法经营罪需要达到一定的数额。法院最终作出无罪判决就是因为案件中无经营数额、无违法所得，不能达到情节严重的标准。

上文提到过的2018年淄博腾威电梯销售有限公司案则属于后果标准，内蒙古通辽市中级法院认定腾威公司借用资质安装电梯无罪的理由之一就有其行为危害程度较小，社会危害性和刑事可处罚性不高，不能达到情节严重的标准。本案中电梯安装工人具有相应的资质，并在通辽市质量技术监督局备案，安装活动由具备相应资质的人完成，安装后的电梯是否存在安全隐患，并无相关部门进行鉴定。且被告人的行为不具备刑法第225条前3项规定行为相当的社会危害性。在电梯安装后尚未验收前即公安机关在侦办案件过程中，腾威公司已取得电梯的安装许可，具备对涉案电梯继续安装的能力，其行为尚不具备刑事处罚的必要性，所以不应按犯罪处理。

关于从事其他非法经营活动的追刑标准，相关规定还提到了

“情节严重”的判断标准还包括多次明知却违法的主观恶性。在方圆案中，在没有相关专卖许可证的情况下冒用他人的证书以此售卖烟草，被告人方圆因在此情形下接受两次行政处罚后，仍然坚持继续无证经营，符合“情节严重”的标准，故方圆被判定构成非法经营罪。

（四）“故意”的判定

非法经营罪犯罪构成的主观方面要求应当为直接故意。因为间接故意中，行为人对结果采取袖手旁观的态度，即使明知会发生危害社会的结果，仍然任凭危害结果的发生，而通常来说非法经营罪的犯罪行为人都是主观上明知违反国家法律规定，仍然以获取不正当利益为目的，从事非法经营活动。非法经营行为是对非法所得的积极追求，所以主观要件应为直接故意。

在上文提到的方圆犯非法经营罪案里，帅某和王某帮助方圆配送烟草制品，但与经营与谋利相关的，两人却并未有所参与。且并不能有充足的证据来证明其确实“明知”被告人方圆没有持有许可证，没有参与犯罪的主观故意，故两人不属于方圆的共犯，不构成非法经营罪。

判断是否具有故意，即在主观上对自己从事的经营活动的非法性有明确认知的方式有多种。首先可以从常识和行为人的专业知识判断，其次还可以从经营商品种类是否为公众所熟知的国家专营、特许经营或限制买卖类物品，还可以从行为人经营活动的时间长短和经验入手，最后也可以考虑行为人之前的活动，如当事人曾经因从事非法经营行为受过处罚，也可以推断其明知。

（五）出罪因素归纳

我国犯罪概念的两大功能由入罪和出罪组成，形式入罪，即对于符合犯罪构成要件的行为应当予以入罪，旨在打击犯罪；实质出罪，即对于符合刑法出罪条款的行为要积极出罪，追求保障人权。先从形式上科罪再从实质上出罪，这是各国刑法都普遍采用的格式，即使行为形式上符合犯罪构成要件，也并不一定都构成犯罪，对一些不太具备社会危害性或者违法性的轻微行为也可以汤去三面。

首先可以通过对非法经营罪兜底条款的构成要件进行以下三方面的分析解释，即在该当性、违法性和有责性的分析视角下，探究行为是否具有可罚性，若没有，则予以出罪。首先从该当性入手，即行为是否符合犯罪的各个构成要件要素。这是很好理解的，如果行为根本不符合非法经营罪兜底条款的构成要件，那么该行为就不应当按照非法经营罪兜底条款的规定被认定为犯罪，而有可能被判定为不构成犯罪或构成其他犯罪。在客观违法层面，只有当行为侵犯刑法，并且在危害社会的同时属于被禁止的行为时，才能认定其属于违法性行为。它不仅包括形式上损害法律，如上文定义过的“违反国家规定”，还包括实质的违法性，即行为构成实际上的法益侵害性。边沁曾经说过：“刑罚不得遏制无害行为。”上文也对“严重影响市场秩序”和“情节严重”作出了相关案例分析，在这些无罪判决中，都提到了“没有造成严重后果”等类似的陈述，证明了实质违法性也是一类重要的出罪因素。在主观有责层面，行为人具备责任能力且因直接故意实施非法经营行为，才具有归咎责任的可能性，法律也才能对行为人追责并最终判处刑罚，“故意”作为责任要素，没有故意，责任能力的主体就无法担责。在方圆非法售卖烟草案中，帅某和王某并不了解被告人方圆没有烟草专卖零售许可证而进行烟草售卖这一违法事实，因为故意的成立与违法性的认知具有密切联系，行为人对自己帮助售卖运输烟草的行为不具有违法性认识，故而主观故意难以成立，最终无法对行为人归责。

四、对非法经营罪兜底条款适用的建议

想要判断行为是否适用非法经营罪兜底条款，首先需要从文义解释入手，排除案件中的行为类型是否属于非法经营罪的前3项具体规则的类型，如果不是，再考虑体系解释，看此行为是否构成虽然与非法经营罪相关相似但实际存在差异的其他犯罪。比较明显的就是赌博和非法经营彩票的区分辨析。此时如果还不是，最后考虑目的解释，从立法目的的视角出发，判断该罪所保护的法益是否被此行为所伤害，行政措施是否无法对行为进行规制，是否需要刑法介入，采用非法经营罪兜底条款是否会产生争议。

根据主客观相统一原则，严格适用非法经营罪兜底条款，在行为人非法经营行为的外观之下，还需要判定其是否具有犯罪的故意，是否具有“明知”的条件，这样才能避免兜底条款的滥用。因为非法经营罪虽然作为刑法规定的犯罪，但其保护的法益对于普通公民来说并不如同故意杀人罪等暴力犯罪一样便于认知和识别，如果将犯罪意识和犯罪故意明显缺位的行为判定为成立非法经营罪，那未免有失法律的公允。除了把握主观要件之外，客观方面的“违反国家规定”、“严重扰乱市场秩序”和“情节严重”的判定方式都需要完全限制在法律的规定之内，不可肆意适用或解释。

刑法作为部门法，不能也不应该规制全部违法行为，只有在万不得已的严重情况下，刑罚才能施展其作用。刑事手段在经济领域应当更加谨慎地适用，保持刑法在经济领域的谦抑性，维护经济社会的活力，维持国家控制和市场经济体制的平衡性，避免刑法过多介入导致对经济发展和社会活动的不良影响。

参考文献

【1】 高翼飞：“从扩张走向变异非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命”，《政治与法律》2012（03）期，第38页。

 【2】王海燕：“非法经营罪兜底条款适用问题研究”，河南大学硕士论文，2019.，第17页。

【3】《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

【4】 《特种设备安全监察条例》第14条：“电梯......的制造、安装、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。”