隔代探望权的发展进路研究

隔代探望权的发展进路研究

孙媛媛

西北政法大学

【摘要】：本文首先从立法层面提出问题，实践中有大量关于隔代探望权的争议，然而《民法典》未明确规定隔代探望权，司法裁判中同案异判、裁判标准不明确等。接着，从法理层面论述隔代探望权存在的基础。最后，探讨如何从类型化的角度解决隔代探望权存在的问题。

【关键词】：隔代探望权、性质、法理基础、考虑因素、类型化

一、问题的提出

《民法典》第 1086 条沿袭了原《婚姻法》第 38 条的探望权制度，主体限于父母，情形限于离婚后，作为父母离婚后对未成年人子女抚养监护义务的补充，其规定的为特定情形下父母享有探望权。祖（外祖）父母一直不享有法定的隔代探望权。只有民法典婚姻家庭编草案“一审稿”第863条规定了离婚后不享有不与子女共同居住一方的探望权，第 864 条规定祖（外祖）父母探望孙（外孙）子女的，参照适用第 863 条。但《民法典》则彻底删除了隔代探望权的内容。从《民法典》编撰过程中立法者对隔代探望权的谨慎与纠结，可以看出该权利争议之大。

但是，隔代探望权的纠纷在现实生活中已经出现，且有些隔代探望权在个案之中被司法裁判所确认，但为法院所确认的隔代探望权，依据的并不是法律或司法解释，而是法院出于诸多情理上的考虑，基于自由裁量与综合考虑，赋予个案的当事人以隔代探望权，而没有一个确定的法律依据。

二、隔代探望权的法理基础

（一）肯定说的法理基础：

1、法无禁止即可为。

《民法典》第1086条仅规定了离婚后不与子女共同居住一方的父或母的探望权，没有明文规定祖（外祖）父母是否享有探望权，但是也不能认为《民法典》第1086条否定了祖（外祖）父母的探望权。而且虽然探望权属于父母子女亲权法律关系的范畴，隔代探望权不属于该范畴，但是祖（外祖）父母的探望请求也不涉及“代孕”、“基因编辑”等违反人类伦理或破坏社会公益的事项，何况其隔代探望权自有存在的法理基础，因此应支持祖父母、外祖父母的隔代探望权。

2、符合”儿童最大利益“原则。

《联合国儿童权利公约》第三条确立了“儿童利益最大原则”。首先，隔代探望在一定程度上能给原生家庭破碎的未成年子女带来身心上的安慰。父母离婚或者父母一方死亡极有可能会给未成年子女带来痛苦，祖（外祖）父母的探望与关爱，可以帮助未成年子女的健康成长。其次，隔代探望能够为未成年子女长提供物质帮助，缓解与未成年子女共同生活的父方或者母方的生活压力。最后，（外）祖父母进行隔代探望能监督作用。隔代探望能够监督直接抚养未成年子女的父方或者母方及时履行抚养义务、及时履行监护职责。

3、有利于保护老年人合法权益。

著名学者杨立新认为“在近亲属之间，相对的两个亲属间互享权利，互负义务；“常回家看看”对于长辈来说是权利，对晚辈来说是义务；对于长辈的权利和对于晚辈的义务构成了亲属间的特定权利义务关系”。

（二）应当受到限制的法律基础

完全支持论中的儿童利益最大化原则，李贝老师认为隔代探望权会激化家庭矛盾、导致未成年人利益边缘化。如果监护人拒绝祖（外祖）父母探望，祖（外祖）父母的探望权与监护人的监护权就会发生冲突，对于监护人与未成年人的安宁生活状态产生干扰，不利于未成年人在安宁稳定的环境中成长。未成年人利益边缘化，会使得未成年子女客体化，在祖（外祖）父母和未成年人的利益的需求之间，法院推定支持祖（外祖）父母的探望请求是有利于未成年人身心的，有法院主观臆断之嫌疑，过于理所当然。

老年人的合法权益与未成年人的权益，探望是双向的关系，为满足老年人的探望需求而给监护人附加一个协助义务、给未成年人附加一个义务，这一单向的安排，是否过于保护老年人的权利，而且司法实践中有许多法院支持祖（外祖）父母探望孙（外孙）子女的事例，却几乎没有孙（外孙）子女被探望的请求，这是不对等的。

三、隔代探望权的解决措施

（一）原则导向

1、遵循儿童最大利益原则

儿童最大利益不应该被直接推定，而是落到实处。儿童最大利益原则一方面指的是尊重未成年人的意愿，另一方面是要对未成年人的成长起到客观的积极作用。

2、尊重未成年人的监护人意愿原则

在隔代探望权关系中，监护人有着特殊的地位，可以说，监护人决定着隔代探望的探望质量与效果。由于隔代探望毕竟只占据未成年人生活的一小部分，监护人才是未成年人日常生活顺利运行的主力，监护人决定着未成年人的日常安排，也就事实上支配着隔代探望权的行使频率、地点、时间等。因此隔代探望权的顺利进行需要尊重未成年人的监护人意愿。

（二）类型划分

隔代探望权是亲属权，祖（外祖）父母与孙（外孙）子女的亲属关系不因未成年人的父母分居、离婚等情形而自然消灭。

1、祖（外祖）父母丧子型隔代探望权。此时祖（外祖）父母失去了孩子，孙（外孙）子女失去了父或母，双方正是情感脆弱需要亲人慰藉的时期，此种情形下允许隔代探望权，具有极大的必要性。

2、离婚型隔代探望权。当未成年人的父母离婚，会有一方监护人维持原监护方式，另一方当事人转变监护方式为探望权，此时不与子女共同居住一方的父母想要探望孙（外孙）子女可能就会多一些阻碍。在此类型下，祖（外祖）父母的隔代探望权与与现行《民法典》第 1086 条所规定的探望权在适用情形是一致的，但是独立于第 1086 条所规定的探望权。司法实践中也有案例对此情形下的隔代探望权表示支持。此时，法院可以支持此种情形下祖（外祖）父母的探望权。

3、亲密关系型隔代探望权。当祖（外祖）父母与未成年人有抚养事实，或共同居住过一段时间，或保持长久的联系双方关系亲近，总的来说既包括心理上的亲密关系，也包括生活上或事实上的亲密关系，此时无论有没有离婚、死亡等事的发生，祖（外祖）父母思念孙（外孙）子女，想要探望孙（外孙）子女，都是很符合情理的事。

4、家庭赡养型隔代探望权。老人可以主动前往子女家中，既是接受子女赡养的方式，又是行使隔代探望权的体现。该种模式既有利于对老年人的赡养，也有利于加强家庭内部的联系，使得老年人与未成年人对家庭的归属感更紧密，进而促进其身心健康。

（三）中止事由

本文建议可以采取概括加列举的方式，作为是否中止规定探望权的参考。

第一，祖（外祖）父母自身因素不利于未成年人健康成长或者作出不利于未成年人健康成长的行为。具体有祖父母自身有严重传染病，有赌博、酗酒、吸毒等不良嗜好，作出引导、教唆、胁迫未成年人犯罪或者违背社会公德，引导未成年人不良世界观、人生观、价值观的形成，挑拨未成年人与监护人关系的行为等。     

第二，祖（外祖）父母的探望影响监护人与未成年人的安宁生活状态的，如过于频繁的探望，干扰监护人与未成年人的日常生活与学习，再如祖（外祖）父母与监护人关系恶劣，监护人坚决不同意或不配合祖（外祖）父母的探望，祖（外祖）父母作出强行探望的行为，或偷偷探望，影响监护人与未成年人的关系等。

第三，未成年人本身强烈、多次拒绝探望的，如果未成年人拒绝探望，强行探望只会加深矛盾，而且老年人合法权益重要，未成年人的合法权益也很重要，不应为老年人的利益给监护人与未成年人增加负担，采纳未成年人的年龄起点建议与《民法典》的限制民事行为能力人的8岁相匹配。