商法在中国的发展路径—我国民商立法模式的选择与走向

商法在中国的发展路径—我国民商立法模式的选择与走向

赵纯详

西北政法大学民商法学院

摘 要

伴随着商事交易的不断发展，关于民商事立法模式的讨论也一直在进行，商法在我国的发展路径主要表现为我国民商立法模式的选择，基于我国社会和经济发展因素的考虑，我国采用的是民商合一的立法模式，此种民商事立法模式在我国有其发展的客观基础。但是随着商事交易的繁荣，商法出现了独立化的走向，促使人们产生了在私法之中区分民法和商法的观念，并且具备理论支持与构建的可行性，商法独立化实现方式短期内难以通过制定商法典来完成，而是应该在民商合一立法模式下对商法独立化构建进行探索。

关键词：民商合一，民商分立，商法独立化

THE DEVELOPMENT PATH OF COMMERCIAL LAW IN CHINA—THE CHOICE AND TREND OF CHINESE CIVIL AND COMMERCIAL LEGISLATION MODEL

ABSTRACT

Along with the continuous development of commercial transaction, the discussion about the legislative mode of civil and commercial has been on. Commercial Law is mainly expressed in the development path for choosing the legislation mode of civil and commercial in our country. Based on the social and economic development factors considered, the legislative mode of civil and commercial affairs is adopted in our country. However, with the prosperity of commercial transactions, the trend of independent commercial law has prompted people to have the idea of distinguishing civil law and commercial law in private law, which has theoretical support and feasibility of construction. The realization of independent commercial law is difficult to be completed by formulating commercial code in the short term, but it should explore the construction of independent commercial law under the legislative mode of integrating civil and commercial law.

KEY WORDS:Integration of people and business,Separation of the civil and commercial sectors,Independence of commercial law

一、问题的提出

关于民商关系的讨论主要发生在大陆法系，讨论的核心主要是民商合一与民商分立这两种主要的模式。然而不论是哪种立法模式都是基于历史传统、文化特色等国情作出的理性选择，我国也不例外。长期以来，我国民商事立法模式选择是学界及司法部门共同关注的热点问题，我国官方商事立法活动最早可以追溯至清朝末年，已有上百年的历史。在清朝末年，由于受到西方的冲击，社会经济体系发生了转变，当时的执政者与社会各界人士已经开始意识到商事活动的重要性，为了保护国民以及改变国家处于的困境，立法问题得到重视，民商事立法也同样开始被重视，立法者开始研究商事法律的制定。

民国初年，新政权刚刚建立，基于保护工商业及收回领事裁判权的考虑，学者大多赞同采用民商合一的模式，但立法者选择了延续清末分立的模式。到了南京国民政府时期，为了推动社会工商业进步以及收回领事裁判权以实现主权独立、司法独立，中日学者中大多数倾向于民商合一的立法模式[1]。这一阶段的立法模式最终采用了与以往不同的民商合一模式，这一时期所确立的立法模式对当前我国民商事立法模式的构建具有十分重要的意义。在新中国成立之后，我国在民商事立法模式上经历了一段时期的摸索。改革开放之前除了“文革”时期的民商事活动处于停滞状态，其他时期都是受计划经济的影响，所制定的法律文件也当然具有计划经济的色彩

[2]。一直到改革开放后，我国实行市场经济，使市场经济环境焕然一新，故而商事立法活动也迎来了转机，在商事活动各领域都陆续制定了商事单行法。

尽管当前仍然坚持着民商合一的立法模式，但学界仍然存在着不同的观点。商法在中国既有的发展路径是民商合一的立法模式，但随着商事交易的丰富和经济市场化的深入，传统的规范难以规制纷繁复杂的商事活动，商法逐渐具有独立化走向，在《民法典》颁布以及我国民商合一立法模式的背景下，如何实现商法独立化值得研究，同时结合目前我国的经济社会发展背景，展望我国未来的民商事立法模式。

二、民商合一立法模式之选择与反思

（一）民商合一立法模式的选择

对于我国民商事立法应该采用什么模式，学界主要有三种观点，民商分立说主要是从商法的独特性、历史根源与时代抉择以及私法一元论的局限性等展开。民商合一说主要侧重于民法的私法基本法地位及其法律适用等方面。折中说主要是从民事立法与商事特别法之间存在立法空白、商事领域缺乏统领性规则等角度进行考量。民商合一立法模式的弊端在理论层面主要包括一元私法体系的影响，在实践层面主要是法律适用与规范困境等方面。

民商合一立法模式的形成是基于近现代民法商法化与商法民法化而产生的，民法商法化是民法吸收商法实质规则的过程，而商法民法化是商法借鉴利用民法的概念和制度的过程。概言之，民商合一的主要内容是将传统中属于商法的规则通过剔除适用主体的限制而一体化于所有人[3]，即商事规则的一般化问题。至于那些不能一般化适用的商事规则，则通过附加相应的条件统合于民法典之中。换言之，就法律规范的实现来说，合同法民商合一是通过合同的商业化及体系化来实现的。

我国经济体制的改革影响了我国商法的发展。2013 年，党的十八届三中全会提出，要让市场在资源配置中起决定性作用。市场地位本质的转变，促进了商事交易改革的全面深化，也为商法研究带来了机遇。商事交易环境得到巨大的尊重和保障，注册制改革、优先股试点、多层次资本市场体系建设、营商环境建设等商事交易领域不断推陈出新。市场和商事交易获得巨大的创新空间，商事创新为商法学研究源源不断地注入新思维、新动力，我国商法也开启了不断精细化深入和全面创新的研究局面。

（二）民商合一立法模式的反思

《民法典》的颁布使我国进入了一个新的时代，从《民法典》的结构布局来看，立法者并没有在《民法典》中加入更多的商法内容，而是仅在部分的篇章中加入了个别的商事规则、规定，诸如合同编中新增的个别商事合同，但就商法总则部分仍未提及。正是由于这部分内容的缺失，使我国目前的《民法典》与南京国民政府时期编撰的民法典较为不同。基于此，有学者认为《民法典》并没有采取真正意义上的民商合一，我国也并非真正意义上民商合一的国家。也有学者认为我国目前的立法模式为折中模式，即第三种立法模式，既不是民商分立，也不是民商合一，而是民法典法典化与商法单行化相结合的立法模式。[4]

就实践来看，商事关系较民事关系复杂，规制的手段也更丰富，商事领域的自治空间大，更注重交易效率及信赖利益的保护。[5]在司法领域，不能一味依靠民法规则，而要考虑商事活动特有的问题，即便没有具体详细的规定，也应当参照商事法律之规范目的以及商事法律，这样才更有利于法律的适用与纠纷的解决。总之，民商合一立法模式强调的是《民法典》统一适用于全部的民商事关系[6]，统辖各商事特别法的见解更像是一种主观判断，而非实定法上的结论。[7]观察各国商法实践的先例，都是以商事单行法为必要的补充，所以，商事领域的统领性立法仍有必要。

三、商法独立化走向及其可行性

（一）商法独立化走向

商事交易与社会经济的不断发展，使得商法出现独立化走向。商法具有独立于民法的产生路径与独立的作用对象，不论是民法的制度理念还是制度内容都无法有效容纳独立商法的内容，民法的体系具有封闭性、内容具有有限性，这决定了民法不能完全涵摄商法。也正是由于任何法律都难以超出自己的局限而介入其他法律所调整的范围，决定了每一个法律部门都只能创设那些既存社会中某一特定时刻需要的规则。

法律规范的适用应该满足该法律规范的辐射范围，研究表明不论是立法还是实践，民法无法涵盖商事领域规范的全部内容，商法有其独特的主体、行为及责任规则。[8]直接统一只会对二者造成伤害，导致法律对社会的规整失去平衡。与民法的平等观念不同，商法基于限权理念，对商事主体设置了较高的义务标准，一般需要依法办理登记而取得商事营业资格，如果将民事主体与商事主体进行简单的等同，难免造成民事主体义务加重而商事主体义务减轻的实质不公。

（二）商法独立化的可行性

商法的任务是调整市场经济关系，其本质是为了促进社会经济的发展，通过将市场交易规则用法律语言表现的方式来实现。因此，商法只有以效益作为优先考量因素，才能真正满足市场经济的营利性要求。在具体立法和司法层面，此种效益优先原则可以衍生出众多符合市场经济发展要素的独特思维模式，典型的有以公司有限责任制度和董事会中心主义为代表的效益导向型思维，强调形式重于实质、程序优于实体的外观主义思维等。而商法的这些效益优先价值目标及其实现方式显然无法通过既有的民法理念和民法制度加以满足。

在法律适用层面，有部分学者将商法作为特别法，所以，有必要借鉴德国的法律区分标准，将商法归于私法的特别法，这样才不会使商法沦为传统意义上的附庸。正如德国法学家拉伦茨所说：“商法属于私法”。在具有商事法律关系的法律适用上，应当先将各商事单行法放置于首位使用，没有规定的规范调整性问题应参考调整商事关系的法律规则，即《商法通则》，如果还有不能解决的问题，可以结合我国在经济发展的具体情况中形成的商业惯例与行业规则。由此可知，商法绝不是特别法，其应有的相对独立性不可或缺。[9]即使是在商法高度融合的当下，商法仍然具有适用主体和价值取向，商法独立化是一种趋势。

四、民商合一立法模式下商法独立性的构建

（一）构建《商法通则》，完善商法体系

商法总则部分的空白不仅意味着我国商法体系的不完善，还带来了司法中概念不清、制度不全等问题，特别是商主体、商行为等基础商事概念的模糊使得司法实践没有统一的标准，甚至导致法律的权威性受到了质疑[10]。通过我国当前的民商事法律制定的方式来看，通常采取的做法是由最高人民法院出台各类司法解释的方式对已经实施的法律进行补充或解释，我国立法机关短期内应该不会对《民法典》进行修订，因此，将商法总则性规定纳入《民法典》中是不切实际的。当前我国绝大多数的商法规范都是以商事单行法的方式呈现，民法规范与商法规范在很大程度上是分别立法的，相较于民商合一的立法模式，我国实质上更接近于分立模式。[11]

尽管商事活动处于不断变化之中，但是其基本原则等内涵是不变的，商法总则就是要在众多的商事活动中提炼出统一适用的内容加以规定，这样可以更好的促进我国商业的发展。依据近年来最高人民法院所发布的指导案例和公报案例来看，商事活动的冒险性与多变性受到民法的约束，法官在商事纠纷中多采用民法的思维，即在没有具体商事规则适用的情况下，大多采用民法的基本原则加以判断，这违反了商事活动的特性，对我国未来商事活动的发展不利。所以针对这种情况，我们必须作出改变，根据商事活动的特性，制定符合商事交易规则，体现商事活动特征的现代商法规范。

（二）把握构建基础—效益优先原则

《民法典》颁布后短时间内不会进行修订，在中国后民法典时代商法独立的构建基础下，应当以效益为导向，奉行自由的原则，以服务经济发展和保障交易安全为目标。由于商法直接服务于市场经济，因此应当根据市场经济的特点来对商法进行体系化的设计，市场经济的特点是平等、自由和效益，对此，商法制度的设计也要充分尊重市场经济的特点。所以，我国在进行商法规范的设计时，应当把握效益优先原则这个构建基础，以便最大限度的发挥商法对我国市场经济的促进作用。

在实现商事立法的效益导向的同时，还应当注意充分保障交易安全。事实上，为了实现对交易安全的保障，现行法律中已经设置了一些原则和制度，比如基于推进交易安全而设置的信义义务、信赖利益保护原则和诚实信用原则；此外还有基于增进交易安全考虑而设置的商主体准入制度、特殊商行为的许可制度、信息公开制度等。在未来的商事立法中，除了应该继续加强保障交易安全的具体规则之外，还要把握构建基础，即效益优先原则，将其上升为商法的基本原则，以此充分发挥交易安全对效益实现的保障功能。

（三）构建独立化的商事审判制度

中世纪的审判机构不仅是商事纠纷的裁决机构，而且也是商法规则的创制主体，专门的商事法院进行的审判活动与行会制定的章程共同组成了中世纪的商人法。商事审判之所以能够担起创制商法的重任，原因不仅仅是商事法院具有灵活和非正式的特征，而且还因为商事案件主要是由商人参与审理，所以更加符合商人的习惯和要求。即便是在近现代商法的制定中，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，独立的商事审判活动都发挥着重大的作用，尤其是在采用商事判例法或者习惯法的英美法系国家，大陆法系国家虽然没有商事判例法的传统，但是通过最高法院释法的方式也是对商事理念的塑造和商事规则的确立发挥着非常显著的影响。

我国虽然是实行成文法的国家，并不承认判例的约束力，最高人民法院发布的指导案例虽然不具有判例法的直接拘束力，但由于其具有最终的司法适用解释权，由其认可的审判理念和法律适用原则对同类案件具有较大的指导功能，这也反映出我国法院对商事规则有一定的创设功能。因此，今后不仅要继续发挥最高人民法院的司法解释、指导案例对商事审判的指导和完善商法规则的创造职能外还要加强对各级人民法院的商事审判理念的塑造工作和商事审判机构的独立化工作，进而发挥审判机构在商事审判上的创造性。

结语

商事交易的不断发展使得商法出现了独立化走向。商法独立化的实现不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题，对商法独立化的不同态度会影响到法律体系的构造方式，也会影响到法律对社会经济作用的发挥。《民法典》的制定并没有从理论上宣布独立商法的消亡，而是为商法独立提供了另外一种实现路径。不论是从理论探讨还是从我国当前的现实需要出发，都应当树立商法独立的理念，加大对商事立法的关注度。商法独立化的实现有助于发挥商法对经济社会发展的促进作用，为此，应从构建商法通则，把握构建基础

—效益优先原则以及构建独立化的商事审判制度方面着手，为我国经济发展贡献新力量。

*作者简介：赵纯详，西北政法大学民商法学院硕士研究生，民商法专业。

参考文献

[1]徐强胜：《合同法民商合一的规范实现—一个历史比较的视角》，载《北方法学》2021年第2期。

[2]税光辉：《<商法通则>—我国民商关系之选择》，载《湖北经济学院学报》2020年第9期。

[3]李建伟：《民商合一立法体例的中国模式》，载《社会科学研究》2018年第3期。

[4]陈熹：《理性主义变迁下的商事立法技术》，载《法学论丛》2022年第2期。

[5]苗延波：《论商法典的地位》，载《河南财经政法大学学报》2021年第3期。

[6]童列春：《民商合一立法体例理论质疑》，载《浙江工商大学学报》2018年第11期。

[7]李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期。

[8]赵磊：《民法典编纂中的立法模式悖论—基于商法规范如何安排的视角》，载《北方法学》2017年第3期。

[9]马治国、田太荣：《商法通则的法律意义与基本架构》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2018年第2期。

[10]王长炜：《浅析民商分立的必要性》，载《法学研究》2018年第11期。

[11]张亦铭：《民法典时代商事立法体系探究》，载《西部学刊》2020年第5期。