不作为犯的思考

不作为犯的思考

李欧

身份证号码： 522225198411215136

摘要：不作为犯是指行为人在法律上或者事实上不履行其职责的犯罪。我国刑法分则对于该罪的规定较为宽泛，对此学界主要存在两种观点：一种是在不作为犯的成立要件中，应当作为的行为只包括作为行为，只有具有作为行为和不作为行为才可以构成该罪名；另一种观点认为，刑法对于不作为犯没有处罚内容。本文就不为犯在司法实践中的具体表现进行分析。

关键词：不作为；不作为犯；法律研究

不作为犯是刑法中的一种特殊犯，是指行为人不履行法律所规定的作为义务而实施的危害行为。不作为犯是指行为人对于其责任所应负的义务产生不当注意而实施的违法犯罪行为。刑法上只规定了行为人要负刑事责任这一义务，而没有规定作为行为和不作为行为中具体存在着何种关系这一问题。随着社会各界对不作为犯问题讨论的日益深入，越来越多的学者和理论家从理论上进行了探讨和完善。

一、不作为概念及其特征

所谓不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为，其主要特征在于行为人对他人享有合法权益不履行相应义务，其行为与侵害他人合法权益之间存在因果关系。简单而言，不作为就是行为人对自己以及他人负有法定义务之后，却没有采取相应积极行动来避免损害后果发生的行为。此外，行为人因某种原因致使自己的法定义务受到了侵害，这种侵害行为发生之后，行为人是否承担相应责任都是一个需要考虑的因素。在认定该犯时应当注意以下几个问题：第一，对于不作为案件是否适用作为责任；第二，如果按照前述不作为概念所述将不作为行为认定为一种以不道德为目的或者以道德与违法为目的之非作为类型，那么在司法实践中就应当根据不作为犯性质加以区分；第三，关于刑事责任能力认定问题。首先，不作为与罪责刑相适应关系十分重要，对于不作为犯必须要达到罪责刑相适应才可以追究其刑事责任和进行处罚；其次，在应当履行作为义务方面就应该受到一定限制，而不是完全排除自己行为与他人发生法律上的责任形式。

二、不作为概念的理论基础

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。首先，将不作为犯与普通的过失犯罪相区别，可以说不作为犯是罪过犯，而过失犯罪是对责任犯的补充；其次，不作为犯又与过失犯罪具有明显的区别。不作为犯中行为人没有对危害结果发生或者出现负有特定义务时，具有法定的作为义务；在其有履行法定义务的能力或者条件时发生不作为犯罪，但是由于主观恶性较小或者行为人主观恶性不大并不具有法定的追究刑事责任标准而没有成立犯罪预备或未遂等间接正犯或者从犯；再次，不作为犯又与作为行为具有一定区别。按照德国刑法学中最为严格的划分标准：行为是指实施行为时必须具备一定犯罪预备或危险行为条件；不作为是指行为人不履行法律规定的特定义务而实施危害行为。不作为犯罪与过失犯罪具有相同认定标准：其必须满足具备一定犯罪预备或危险行为条件才能成立犯罪预备或未遂；其发生没有违法事实证明是作为或不作为犯。根据以上分析我国刑法对不作为犯采取了三个不同等级量刑体系评价方式：过失犯—间接正犯—不作为犯。

三、不作为行为与不作为犯的关系

在《刑法》第23条中规定了作为犯的理论基础，即“行为人不作为，就必然导致他人或者社会的危险；行为人不作为，就必然导致他人或者社会危险的发生作为行为才能成立犯罪”；在第23条第1款中规定了不作为犯必须具备五个条件：一是有为，即行为人有履行义务为目的所实施的行为；二是有预防、制止危险发生的手段；三是具有危险发生的可能性；四是必须具有发生危险或者使被害人遭受严重损害结果这两种情形。然而通过对不作为犯理论研究和立法分析我们发现，《刑法》对不作为犯中的作为行为和不作为行为到底存在着怎样的关系仍然没有一个明确的认识。而只有对不作为行为和不作为犯之间是否存在着何种关系加以探讨才能更好地把握不作为犯与其他罪名之间关系所带来的法律适用的规范适用问题。

四、不作为犯的构成要件

不作为犯的构成要件包括四个方面：其一，行为大有作为义务，即作为行为是其所应负的义务；其二，行为人具有导致发生违法犯罪行为的事实或者行为是其不作为所致；其三，行为人具有作为行为后不履行义务的危险；其四，行为人具有作为行为的危险性。只有将不作为犯中所有的犯罪行为都认定为犯罪既遂和未遂才是最科学的方法。具体到不作为犯的构成要件中来看有四个方面：其一，行为人具有导致发生违法犯罪行为；其二，行为人具有积极地实现刑法规定的义务（积极作为义务）；其三，行为人实施犯罪行为所必备的条件（行为）；其四却又由于不履行义务而导致对危害结果产生社会危害性。

结语

结合上述不作为犯的构成要件，本文认为不作为是对法律规则应有的态度，其内容包括了履行义务与不履行义务。对于作为义务而言，要求行为人必须是个积极的作为行为；而不履行义务则要求行为人具有较大的不作为故意。行为人履行义务后未发现实际侵害结果，而对危害结果放任不管。不履行义务与不采取补救措施构成了不作为行为之间的本质区别，两者都是以此作为前提。由此可以看出，刑法分则中存在过罚相当两种制度选择，但对于二者产生较大影响且在司法实践中都很少适用的情形可以认定为不作为。因此对于不作为以及其他可能危及他人人身、财产安全的行为应予以规制。

参考文献

[1]张梓弦.不作为犯等价性要件的学理检视[J].中外法学,2022,34(05):1320-1341.

[2]邓毅丞.不真正不作为犯中的事实支配原理[J].湖湘法学评论,2022,2(02):91-102.

[3]魏东,谢铠.不作为犯中作为义务的层级关系论[J].人民检察,2022(11):9-15.