劳务派遣实践中的主要风险及应对

劳务派遣实践中的主要风险及应对

冉景贤

重庆股份转让中心有限责任公司    400010

摘要：劳务派遣是一种新兴的用工形式,是由外派机构先与派出人员签定劳动合同后,再向要遣机构派出人员,并让其到要遣机构处劳务。劳务派遣也是目前发展得比较快速,且才使用比较普遍的一种非标准化雇佣方法。《劳动合同法》以立法方式,把劳务派遣这个用工形式确定了下来。在中国人事实务中,“劳务派遣”是人们接触最多的最易于混淆的劳动/服务合同现象。

关键词：劳务派遣；主要风险；应对

引言

劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等对劳务派遣用工管理作出详细的规定，提出了具体的要求。但在实际操作过程中，很多企事业甚单位至政府机关在劳务派遣用工方面不符合相关要求，存在巨大的法律风险。

一、劳务派遣管理实践中存在主要风险：

（一）同工不同酬。《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。《劳务派遣暂行规定》第七条也要求在劳务派遣协议中明确约定按照同工同酬原则确定被派遣劳动者的报酬数额和支付方式。

在实际工作中，很多用工单位在使用被派遣劳动者时，支付给被派遣劳动者的报酬、福利等远低于从事同样工作的合同员工，或者合同工虽然从事与被派遣劳动者相同内容的工作，但仅仅给二者的岗位取了不同的名称，以此心安理得、堂而皇之地实施同工不同酬。

更有甚者，在西部一些省市，绝大数法院、检察院的书记员也使用被派遣劳动者，甚至一些基层法庭使用被派遣劳动者履行法警职责，只是在经过法院一定的决策程序后，给这些被派遣劳动者发放了警服。这些被派遣劳动者履行法警职责，但薪酬待遇、福利等与正式法警天差地区别，严重违反了相关规定。

一旦被派遣劳动者提起仲裁或诉讼，要求获得同工同酬的待遇，这些用工单位将面临巨额的补偿，因些此种操作法律风险巨大。

（二）劳务派遣的用工范围和比例不符合要求。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

在实际操作过程中，很多用工单位在主营业务岗位，即非辅助性工作岗位上大量使用被派遣劳动者。比如储多城市的环卫企业就大量使用被派遣劳动者从事道路清扫等工作，但道路清扫工作肯定是环卫企业的主营业务岗位，同时其使用的被派遣劳动者的数量远远超过其用工总量的10%的限制。又如笔者曾经工作过的重庆某煤业企业，就曾在采矿、掘进、机电等主营岗位上使用被派遣劳动者，以解决劳动力不足和成本问题。

（三）劳务派遣用工程序不合法。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

在实践中，部分企业，尤其是中小企业在辅助性岗位上使用被派遣劳动者时，未制订相关方案，未与职工代表大会或全休职工讨论，未进行公示等程序。更有甚者，部分企业人力资源管理部门的人员根本就不知晓劳务派遣用工方案要经过评待协商、公示等相关程序。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，企业在劳务派遣用工管理实践中存在的以上问题是有巨大法律风险的。

以上就在人力资源管理实践中存在主要法律风险，当然，还有其它的行为也可能导致巨大的法律风险，不可能一一列明。

二、劳务派遣风险产生的主要原因

在劳务派遣管理实践中，部分企业为什么会存在上述风险呢？主要系以下原因导致。

一是为了节省成本。一些企业为了节省成本，大量使用劳务被派遣劳动者，导致被派遣劳动者的数量远远超过其用工总量的10%的限制，同时为了节省成本，这些企业支付给被派遣劳动者的报酬、福利远低于合同工的标准。

二是不了解相关规定。部分企业的人力资源管理人员不离解、不熟悉《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规对劳务派遣的相关规定，不了解对被派遣劳动者实行同工不同酬、不完成使用被派遣劳动者的相关程序等的法律后果。

三、预防劳务派遣管理风险的主要措施。

为有效预防企业在劳务派遣管理实践中的法律风险，避免给企业造成经济损失和声誉影响，企业应从以下几个方面进行预防：

一是要加强人力资源管理人员的培训，提高其专业素质。要定期对人力资源管理人员进行《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等，使其熟练掌握劳务派遣管理技能，了解劳务派遣单位的资质要求，了解劳务派遣的用工范围和比例，了解违反劳务派遣相关法律法规的后果等。

二是要对被派遣劳动者实行同工同酬。虽然被派遣劳动者的劳动关系不在用工单位，但用工单位在管理过程中，必须把被派遣劳动者视同本单位的职工进行管理，在薪酬标准、劳动保护条件、福利待遇等方面必须与其正式合同制职工保持一致。如果被派遣劳动者愿意加入用人单位的工会组织，用人单位的工会组织必须接纳，按相同标准给予被派遣劳动者工会成员的待遇。

三是严格执行劳务派遣用工的范围和比例。使用被派遣劳动者的岗位必须具备“三性”，即临时性、辅助性和可替代性。如果企业不想在不具备“三性”条件岗位使用正式的合同制员工，或者是需要使用的被派遣劳动者数量远远超过其用工总量的10%，唯一的方法是将该等岗位上的工作外包给具备相就资质条件的单位来承包，在双方之间建立民事关系，这样就可以不受劳动法律法规的约束。但需要在承包合同约定清楚发包工作的范围、工作质量要求、承包费用、支付时间、违约责任等，将双方权利义务约定清楚，才能达到其目的。

四是严格执行相应的法定程序。如果企业决定对使用被派遣劳动者的辅助岗位，则人力资源管理部门需要制订方案，方案内容应当包括辅助性岗位的名称、工作内容、数量、存续时间等。这个方案经过两个法定程序，一是讨论，二是公示。首先要将方案经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工提出意见，与工会或职工代表大会平等协商确定。二是要将经过讨论确定的方案在企业内部进行公示，而且要留存经过公示程序、员工已经知晓的证据。

四、结束语

劳务派遣方式的引入,虽然实现了企业劳动定员的精干高效,但同时由于企业的正式人员队伍会越来越高学历化,而且人员的整体综合素质也会比较高,从而导致了人员与企业谈判能力和意识水平的提高,并对企业管理人员提出了更高要求,于是这就要求企业必须针对市场新状况,主动地建立良好的企业文化,以提高企业凝聚力,并对企业员工自身调适工作做好指导。

【参考文献】

[1]梁晴.劳务派遣用工制度在实践中存在的问题及对策研究[J].法制博览,2021(35):30-32.

[2]郭赛.劳务派遣用工中的政府管理问题研究[D].山东大学,2020.DOI:10.27272/d.cnki.gshdu.2020.003553.

[3]俞艳燕.劳务派遣同工同酬法律问题研究[D].东南大学,2020.DOI:10.27014/d.cnki.gdnau.2020.001972.