中国古代罪刑法定主义探究——以安崇绪诉继母一案为例

中国古代罪刑法定主义探究——以安崇绪诉继母一案为例

秦雯

摘要：罪行法定原则是中国现行刑法的基本原则之一，但关于中国古代刑法中是否存在罪行法定原则则存在两种观点：一种观点以清末修律大臣沈家本为主，主张中国古代存在罪行法定原则；另一种观点则认为，中国古代刑法确实存在罪行法定，但与西方罪刑法定原则有所区别，中国古代罪行法定最多只能称之为罪刑法定主义。为了表明中国古代并不存在罪刑法定原则，仅存在罪刑法定主义，本文以宋朝安崇绪诉继母一案为例，详细说明罪行法定原则和罪行法定主义的区别，同时阐述为什么中国古代没有罪行法定原则而只有罪行法定主义的理由。

关键词：罪行法定原则 罪刑法定主义 安崇绪

1. 案情描述

安崇绪诉继母一案讲的主要是在端拱元年，一个叫安崇绪的禁军士兵向衙门起诉自己的继母冯氏，认为冯氏在已经与其父离异的情况下，在其父去世后，仍霸占其父的家产，并想转移给自己的儿子。¹然而根据《宋刑统·斗讼律》的规定：向政府告发自己父母的，依律应当判死刑²。因此大理寺在第一次判决的时候将安崇绪定为死刑，依照当时宋代的司法程序，大理寺与刑部所判决的死刑案件最后应当交由皇帝决断。太宗在复审的过程中认为此案存在疑虑，要求重新审理，但是大理寺主神此案的官员张佖坚持自己的判决。关于此案的审理主要存在着两种分歧：一种观点认为，本案审理的关键在于认定安崇绪继母是否与其父亲已经离异。如果已经离异，那么冯氏就应该回娘家；如果没有离异，那么安崇绪告母的罪名就成立，按照《宋刑统》的规定就应是死罪，而根据搜集的证据，徐铉认为可以从四个方面认定冯氏与安知逸并没有离异，因此安崇绪的行为应该被定性为“告母”，依律应当判处死刑；而另一种观点则以右仆射李昉为代表，他们认为虽然安崇绪的确存在“告母”，但安崇绪之所以要告冯氏，是因为他的亲生母亲阿蒲是安知逸的妾，由于冯氏强占了安知逸的田业，导致阿蒲的衣食得不到充足的供给。按照礼制，“五母”是指对母亲的五种称谓（嫡母，谓妾所生子称父亲的原配正妻；继母谓父亲再娶之正妻；养母，谓收养自己的养父之妻；慈母，谓妾生子无母者，奉父命扶养自己的父妻；亲母，谓生身母亲。《宋刑统·名例律》“杂条”中规定：“其嫡、继、慈母若养者，与亲同。”），所以虽然冯氏是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇绪的亲生母亲。如果按律处安崇绪死刑的话，就会使安知逸无辜而绝后嗣，阿蒲也会无以为生，而这是不符合情理的。案件的最终结果是皇帝下令将田业断归崇绪，让冯氏和阿蒲同居，由崇绪来奉养终身。从本案审理过程中所与遇到的两种分歧中可以看到安崇绪是否犯罪的关键已经不是法律的规定而是情理，这也是中国古代刑法的一大特色。根据我们对罪刑法定原则以及罪刑法定主义的理解，前面张佖、徐铉这种严格按照法律来定罪量刑的方式，我们将其称为“罪刑法定原则”，而以反对派李昉为代表的主张以法为主但要符合情理的这种定罪量刑方式，我们称作“罪刑法定主义”。

2. 罪行法定原则与罪行法定主义的区别

（一）罪行法定原则的概念

严格来说，罪刑法定属于西方法学中的概念，而且西方社会中并无罪行法定原则与罪刑法定主义的区别。所以，要想分析罪刑法定主义的概念，我们只有先从罪行法定原则的概念出发，所谓“罪行法定原则”，按照通俗的理解就是法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚。罪行法定原则在西方是刑法的基本原则，最早起源于英国《自由大宪章》。关于罪行法定原则的理论来源，学界通说认为是“三权立”和“心理强制”。不过，现代学者也普遍认为，罪刑法定原则的真正意义在于“保障人权”，罪行法定原则的目的在于防止公权力过度膨胀从而侵犯了人民的合法权益，是对公民自由的绝对保护。

2. 从原则与主义的区别来分析罪刑法定主义

罪行法定原则与罪行法定主义的区分主要体现在对原则与主义理解上，在我们看来，主义与原则有着显著的区别。按照范畴学的角度分析，“主义”一般是指对客观世界、社会活动、民众的生活和信仰以及学术问题等所特有的、系统化的理论和主张，含有原理的意味;“原则”，则是指人们说话、行事所依据的法则或一定的标准。主义之内涵较之于具体化了的原则要深远许多。简单的来说，罪行法定原则是高于法律的法律，是被统治者承认，必须要严格遵守的信条。而罪行法定主义只是存在于法条精神层面上，并没有得到统治阶级的认可。罪刑法定主义与原则最大的区别就在于，定罪的依据是否仅仅是法律，对于这一问题，前者的答案是肯定的而后者确是否定的。

2. 从安崇绪一案来看两者之间的区别

在安崇绪诉继母一案中，如果严格按照对罪行法定原则的理解，那么依据《宋刑统·斗讼律》的规定以及张佖、徐铉的分析，张佖的判决结论就是正确的，安崇绪的行为确实符合“告母”，安崇绪的确应当被判为死刑，而且即使在复审过程中，太宗也是无权更改这一决定，因为按照我们对审判程序的理解，除非是主审官员对法律的适用存在错误或者审判过程中审判程序出现错误，否则不能随意更改判决，因为这是对法律权威的蔑视。而如果把这个案件各放在罪刑法定主义的背景下，那么情况就会有所不同，按照罪刑法定主义的理解，安崇绪是否应当被判处死刑并非完全由法律决定，依据法律所得出的结论完全可以被情理以及皇帝个人所改变，在本案中，太宗就接受了李昉等人的主张，更改了判决，判安崇绪无罪。而从前面李昉认为无罪的依据中我们可以看到，在本案中，判决安崇绪无罪的依据并非是法条，而是情理。这在主张法律是唯一定罪量刑依据的罪刑法定原则面前是无法接受的。

因此，罪行法定原则与罪刑法定主义的区别主要体现在以下几个方面：（一）罪行法定原则要求以法律作为唯一地定罪量刑的依据，而罪刑法定主义只要求定罪量刑要按照法律；（二）罪行法定原则是“法治”模式下的基本原则，而罪刑法定主义则更多地体现“人治”模式下的特点；（三）罪刑法定原则对于对于“法”有着严格的要求，它需要特别的机构、特别的程序来制定，而且条文的内容必须要尽可能的详细而且不能有漏洞，而罪刑法定主义的“法”并无太多要求，只需要是最高统治者制定出来的即可，因为最高统治者完全可以随时按不同情况来改变它。

3. 罪刑法定原则下的中国

根据《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑的。”由此我们可以推断，在现代中国罪刑法定已经成为一种基本原则存在于刑法之中。而在在新中国成立以前，罪刑法定成为一种原则应该是从清末开法律改革运动开始的，主要包括清末法律改革和民国时期的改革。

（一）清末法律改革

从清朝开始，清政府实行了一些列的法律改革。以沈家本为代表的法理派主张删改中国古代刑法落后和野蛮的部分，学习西方刑法中的先进原则。经过一系列改革之后，清政府制定了《大清新刑律》。作为对中国古代刑律的根本改变，《大清新刑律》最明显的特征就是确定了罪行法定原则。其中《大清新刑律》第十条规定：“凡律无正条者，不论何种行为都不得为罪。”不过清末的法律改革大都以失败告终，但唯有《大清新刑律》对后来产生了深远的影响。

（二）民国时期的罪行法定原则

随着社会的发展，民国时期的政治家一方面吸收清末法律改革的经验，一方面更加大胆地借鉴西方刑法中的先进经验。这一时期，罪刑法原则分为两个阶段：一个是民初阶段，另一个是南京国民政府时期。民初阶段的罪行法定原则主要体现在南京临时政府制定的《临时约法》中明确规定，“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”而在正式生效刑法《暂行新刑律》也明确规定，“法律无正条者，不问何种行为不为罪”。虽然这些原则在实践中几乎没有发挥相应的作用，但是这些罪行法定原则成为中国法律发展史上的重要闪光点。在南京国民政府时期，刑法依旧继承了民初以来的罪行法定原则。

四、中国古代的罪刑法定主义

目前，针对中国古代审判中是否存在罪刑法定，学界依旧存在争议。反对的学者认为，在绝对君权的统治下，是不可能存在罪刑法定，一个人是否犯罪完全尤皇帝一人说的算，所以没有“罪刑法定”只有“罪行君定”。但是这种观点在我们看来是值得商榷的，就前面所提到的那样，中国古代历史上虽然没有罪行法定原则，但完全符合罪刑法定主义国家的特点，罪刑法定主义国家的一个明显的特点是虽然定罪量刑不以法律为唯一依据，但法律仍然是定居量刑的重要依据，这一点我们从中国古代的很多法律文献中就能找到线索。事实上，中国古代早从《尚书》时代就以进入了罪刑法定的时代，比如《尚书·舜典》中的：“慎徽五典，五典克从。”³即主张依照法律定罪量刑。又比如说《孔丛子·刑记》中的“诸候不同德，国君异法”，晋代刘颂主张：“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之”，唐代以后，断罪皆须俱引律令格式成为历代法典规定内容，这些记载都能反映出中国古代存在罪刑法定的影子。

但是，中国古代的罪行法定只能称为罪行法定主义而不能成为罪行法定原则，这主要是因为，首先，中国古代的罪刑法定中的“法”达不到西方或者说现代社会对“法”的要求。中国古代的法律是一种以儒家思想为指导，重在强调道德教化，以维护家族利益为本位的公法。相比之下，西方的法律以维护个人权利为核心，更倾向于一种私法文化。；其次，中国古代的最高行为规范并不是“法”而是“礼”。相较于法律的严酷性、刑罚的残忍性，审判官员更注重通过道德教化调整人们的行为；最后，罪刑法定原则违背了传统中国社会王权之上的观念，所以必然无法生存。关于第一点的理解，具体而言，现代或者说西方意义上的刑法与中国传统的刑律是存在着差别的：首先，两者虽然都是由最高权力机关来制定，但由于中国古代只有皇帝一人，所以这就使得中国的法律往往只能涵盖社会方方面面的一小部分，即使某些行为有具体的律文与其对应，但往往还是会有漏洞。其次，两种社会对刑法的解释也存在差异，西方或者现代社会对刑法有着严格的解释技巧，如扩大解释、缩小解释以及禁止类推解释。但是在中国古代对于刑法的解释缺乏研究，一些案例如果法条之中没有规定时往往会舍弃法律而以“情理”定罪，这就使得中国的刑律丧失了可预测性或者说没有可预期性。关于后两点所要明的意思是大体相同即中国古代传统社会中“法”并非是最高的行为规范，当“法”与“礼”冲突时，法是要让位于礼的。从安崇绪的案子我们就能清楚的看到，按照法律安崇绪是要被判处死刑的，但是如果判处安崇绪死刑，那么他的亲生母亲将得不到赡养，而这显然违背了“礼”。因此，案件作出了改判。很多学者认为中国古代不存在罪刑法定原则所生存的土壤，大体也是这个原因，罪刑法定原则下的法是最高的行为规范，因此必须由专门机关进行周密的制定，而在传统中国，这种情况显然是不存在，但并不能说罪刑法定主义在传统中国无法发展，因为中国传统的法律存在着一种要维护皇帝权力的观念，法律只是皇帝统治的工具，遵循罪刑法定在施行罪刑法定主义的国家下实际上就是在遵循皇帝的命令。事实上，罪刑法定主义下的社会只是比原始无法社会有着些许进步，与现代罪行法定原则的下的社会存在着很大的差距，这也是古代中国为什么落后于西方的原因之一。

5. 现代中国选择罪行法定原则的原因

现代中国明确罪行法定原则而摒弃罪刑法定主义的原因主要可以归纳为以下几点：

1. 这是法治国家的必然要求

新中国成立后，全国人大确立了“依法治国”的方针，这使得中国摆脱了传统的人治模式而走上了法治国家的道路，与一人之治下的人治模式相比，法治模式将法律视为最高的统治者，国家的管理也就变得更具稳定性和可预见性，而且法律的制订必须依照严格的程序，这就使得法治比人治更具有信服力。从1949年开始，我们国家开始不断制订与更新各种部门法，新中国的刑法也经历了1954年以及1997年两次修订，罪行法定原则也就是在1997年刑法被确认。应该说，明确罪行法定原则是中国刑法现代化的重要一步，标志着我们国家法治建设正在逐渐走向成熟。

2. 这是市场经济发展的必然要求

从经济发展的角度来看，随着市场（商品）经济的不断发展，市民阶级的实力与意识都得到了增强，这就使得社会上追求平等的呼声越来越高，那么像罪行法定主义这样不稳定的定罪量刑模式就必然要被严格依照法律的罪行法定原则的定罪量刑模式所取代。虽然，罪刑法定主义对于维护个体正义有着天然的优势（以安崇旭案为例，最终的审理结果虽然没有严格依照法律，但更能被广大人民群众所接受），但是它无法体现刑法所应该具有的教育作用于预测作用，因此也就无法实现真正的平等，依照罪刑法定主义的观念，我们无法对一个案件有明确的判断。所以说，罪行法定原则取代罪刑法定主义，从追求平等的观念来看，也是一种必然。

3. 这是刑法发展的必然趋势

依照我们对公法与私法的理解，显然刑法这种以公权力干涉公民私权利的法律应该属于公法的范畴，而现今对于政府公权力的观点就是我们必须要对其进行限制，结合中国传统的定罪量刑的方式来看，显然罪刑法定主义下的定罪量刑给予了皇帝更多的权力，而这显然与现代社会的观念不相吻合。而采取罪刑法定原则的国家就很好的对政府公权力进行了限制，因为，对于一个行为是否构成犯罪，只有刑法说的算，其他任何人、任何机关都无法判决一个人有罪。所以，比起罪刑法定主义，罪行法定原则更能反映现代刑法的精神。

参考文献：

[1]蔡枢衡：中国刑法史[M]，广西大学出版社，1983年

[2]孙保国：我国罪刑法定原则的法史考察[J]，法制与社会，2008年

[3]杜钢建：无罪推定与罪刑法定——中国古代人身权利保障原则的新仁学思考[J]，天津社会科学，1997年

[4]陈兴亮：罪刑法定主义的逻辑展开[J]，法制与社会发展，2013年

[5]陈兴良：罪刑法定的当代命运[J]，法学研究，1996年

[6]张伟坷，王琳：罪刑法定主义内涵探析[J]，湖南高等学院专科学报，2009年6月

[7]马克昌：罪刑法定主义比较研究[J],中外法学，1997年

作者介绍：秦雯（1989-），女，系中国政法大学国籍儒学院在读博士生，研究方向：儒家思想与中国传统法文化

1 参见《宋史.刑法志》。

2 根据《斗讼律》的规定“诸告祖父母、父母者，绞”。

3 指得是意为非难违法裁判，虞舜能够依照刑法办事。