我国从律师中遴选法官的机制探讨

我国从律师中遴选法官的机制探讨

陈舒枫

关键词：律师；法官；遴选

一、目前律师向法官职业流动的主要途径

（一）通过公务员考试公开选拔

律师向法官职业流动主要通过社会公开选拔，也就是国家层面和各地区的公务员考试。即使是通过先转做法院其他职位的公务员、其他行政机关公务员，也需经过同样的公务员考试，而各种资格限制也还是存在。《法官法》施行后，直至2009年，通过律师资格考试取得律师资格的并不视为具备法官遴选要求的通过司法考试的资格，也就是说2002年司法考试施行前取得律师资格的律师，仍需通过司法考试方可参加法官遴选。这也成为律师向法官职业流动的制度障碍之一，但是2009年9月17日最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于将取得律师资格人员列入法官、检察官遴选范围问题的通知》，“对具备法官、检察官任职条件并已通过律师考试取得律师资格的执业律师和其他从事法律工作的人员，可以视为已通过国家统一司法考试，列入法官、检察官的遴选范围，不必再通过国家统一司法考试”[1]。这样，在专业知识要求上，所有的律师都符合条件。

（二）从社会公开选拔高级别法官

2010～2017年，最高人民法院的公开招考法官共招收了22名律师和法学教授、副教授，而律师的数量远少于教授和副教授的数量。2017年12月，最高人民法院再次从面向社会公开选拔5名高级别法官，共有195人通过组织推荐或个人报名方式参加公开选拔，其中专家学者76人，律师75人，党政机关人员44人。进入面谈的22名人员中，专家学者12人，党政机关从事法律工作人员3名，律师7人[2]。在地方，从1999年开始，先后有律师被选拔成为中级人民法院副院长、高级人民法院副院长等级别较高的法官职位，这些律师大多有十年以上的执业经历，是律师业的优秀典范，有些获得过“十佳律师”、“优秀律师”等荣誉，有些是地方或全国的政协委员，有良好的业界口碑和社会声誉[3]。这种选拔没有确定的时间和方式，在遴选资格上，对职业经验、法律专业素养、业界地位和声誉的要求较高。

二、律师向法官职业流动的阻碍因素

（一）制度障碍

从法律层面，律师向初任法官流动并无太大障碍，虽然没有任何优势可言，但也可通过选拔成为法官。从1999年最高人民法院发布《人民法院五年改革纲要（1999～2003）》，就提出“改革法官来源渠道”，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度”；《第二次五年改革纲要（2003～2008）》规定“逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度”；《第三次五年改革纲要（2009～2013）》规定“最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院遴选或招考法官，原则上从具有相关基层工作经验的法官或其他优秀的法律人才中择优录用”[4]。从语义上分析，律师可以担任中级以上法院的法官，那么担任基层法院的法官也并无障碍。然而，三个改革纲要的措辞从“逐步建立”到“逐步推行”，再到“原则上”“择优录用”，而律师也失去特殊性，归入“其他优秀法律人才”中。至今，从律师中选任法官的制度也并未建立，律师向法官流动的途径并未越来越宽，反而愈加不确定[5]。

（二）从律师中选拔高级别法官未形成固定制度或惯例

在实践方面，1999年以来，最高人民法院和地方法院也做了有益的推进，选拔优秀律师进入法院，担任高级别的法官，且不限制年龄和是否通过司法考试，已有律师通过选拔成为最高人民法院和地方高级人民法院的法官，并且根据职业经历等确定法官等级和职务。这种选拔为35岁以上的优秀律师提供了进入法官职业的途径，但是，因其并未形成固定的制度或者惯例，选拔的时间不确定，且选拔的次数和人数也并不多，并不能广泛地从律师中选拔法官[6]。

优秀律师成功转做高级别法官的案例固然鼓舞人心，给律师向法官的职业流动带来希望，但是，这种选拔并不具有固定性，选拔人数也很少，极少数的法官来源于律师并不能改变法律向法官职业流动和法律职业群体的现状。而且，在这种选拔中，律师同其他职业者共同竞争，律师相比较其他职业而言的职业经验优势并未显现。

三、建立相应遴选机制的建议

（一）调整法官选拔理念

我们认为，几十年改革开放的重要成果之一，是促进了个体择业多元化、个体择业自由化。从九十年代末开始彻底废除大学毕业生包分配制度至今，短短二十年不到的时间里高端学历人才的双向自主择业、对工作的竞争上岗现在已经是全社会的普遍现象和各个家庭的常识。在此宏大的背景下，朱苏力教授指出：在设计诸如法官遴选制度——实际上是任何制度——之际，我们必须注意，任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的，因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博奕，那么任何制度设计就注定失败。……就法官遴选制度而言，所谓自愿合作首先意味着那些相对说来有能力且适合从事司法审判的人要为了自己的利益而愿意成为法官，而不是这些人都纷纷想逃离这一个职业。如果那些有能力、有禀赋从事司法审判的人根本就不打算成为法官，而只是那些能力和禀赋都稍弱的人才愿意成为法官，那么我们就只能从这些稍差的群体中遴选法官；由此而来的遴选结果从总体上看就只能是稍差的；设计者的理想因此就会落空[7]。

2.完善法官选拔前提

我们前文在对域外法治发达国家或地区的法官选任制度进行的考察中发现，无论是作为法律人同质化的典范的英美法系国家，还是大陆法系国家，均很好的通过结合自身诉讼模式，实现对法律从业人员的知识一体化、身份一体化和从业人员一体化培养。如前文所述，英美法系诉讼模式奉行的当事人主义，相对而言更注重程序法，执业律师能够在诉讼实践中在高度一体化的诉讼程序中完成共同的训练，在被选拔成为法官时，对庭审程序的掌控、对角色的转换基本做到了无缝的衔接。而德日等重视实体法的成文法国家，更注重通过法学教育并通过多次统一的考试的方式考察候选者所掌握的法学知识，无论律师、检察官还是法官，都在递进式的法律职业考试中得到共同的训练和实务实习、最终获得共同的身份，完成了对法律职业共同体的一体化。因此顺利实现“具备一定年限的律师职业经历是成为初任法官、检察官的基本前提[8]”。

3.适度提高法官群体经济上的待遇

尽管一份职业的选择同时包括对职业价值的认可、职业尊严的考量、个性取向等诸多的影响因素，但一个职业的经济性考量仍是职业吸引优秀人才最基本的一个方面，现行法官的个人待遇和职业福利对于优秀的律师而言缺乏足够的吸引力。尽管律师界收入存在所谓的“二八”分化现象，优秀的律师和一般律师收入差距同样巨大，但当前律师的普遍收入远远高于法官和检察官是有目共睹的现象。这样我们也就不难理解不仅职业已经基本稳定的律师不参与法官选拔、甚至有部分优秀的法学院毕业生也不愿进入法院的原因。学者朱苏力教授同样早已提出：要真正从根本上改变目前这种法学院毕业生特别是一流法学院毕业生不愿进法院当法官的状况，重要的措施就不是提高“门槛”，而在于增加其可能的货币和非货币收益，从而吸引更多的优秀法学人才进入法院当法官①。

参考文献

[1]王晨光：《法官的职业化及精英化》，载《人民法院报》2015年5月27日。

[2]杨知文：《中国法官的职业化遴选：现状、改革与发展》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

[3]参见白春娟：《美国与德国法官选任制度之比较》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2017年6月第15卷第3期。

[4]参见柳建龙：《法官老年化与司法公正》，载《新产经》2018年第1期。

[5]参见刘忠：《关于法官的选任年龄》，载《比较法研究》，2015年第3期。

[6]参见霍宪丹：《关于构建法律职业共同体的思考》，载《法律科学•西北政法大学学报》2015年第5期。

[7]参见王志亮：《美国司法制度中的检察官、律师、法官》，载《江西科技师范大学学报》2017年第4期。

[8]参见刘薇：《法官与律师共同职业伦理的构建——以日本法曹一元制为例》，载《甘肃社会科学》2015年第5期。

作者简介：陈舒枫，女（1997—），华东政法大学经济法学院2015级法学专业，研究方向：经济法

注：

①参见柳建龙：《法官老年化与司法公正》，载《新产经》2018年第1期。