研究法律至上

劳伦斯·M·弗里德曼教授断言摘要：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。



一



法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包括摘要：1、法律须建立在民主基础上。 2、必须确立法律至上。3、法律面前人人平等。4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由和人权 保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继续法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则摘要：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题摘要：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。



二



法律至上，深深地根源于社会的需要。

1、 法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市

场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应新问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序摘要：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者和权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。

3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利和政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力和人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能实现，社会的稳定才能长久。

4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主和法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来取得的巨大成就，部分的应归功于民主和法制建设，非凡是法律权威的不断加强。十一届三中全会公报指出摘要：“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不答应任何人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体诠释了法律至上的具体含义摘要：“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注重力的改变而改变。”这一熟悉是在经历了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把发展社会主义民主，健全社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。由于未能将党内民主和国家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未确立法律至上，最终未能阻止权力集中及个人专断，导致“文化大革命”十年悲剧。如何防止类似悲剧重演？一要实现真正的民主，一要实现法治，确立法律至上。





三



有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢？也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤我们认为，这些看法有失偏颇。

首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律和党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。

其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真正的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、普遍性、强制性是法律的本质特征，这些特征要求法律得到社会公众的普遍服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成果。

再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导和法律至上的有机统一，这是我们党的一贯主张。1956年9月，邓小平在党的八大上所作的修改党章的报告中即强调摘要：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥党的十五大报告再次强调摘要：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导和法律至上的统一。这一命题，包含以下几层意思摘要：（1）法律至上和党的领导建立在同一基础上摘要：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的实施过程，就是党实现领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的实现过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，离不开党的领导。建设社会主义法治国家，不仅需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项非常浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加强和改善党的领导的关键。第一、法律至上，有利于党的路线、方针、政策的落实。党的主张上升为法律，在国家强制力保证下必将得到更加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有利于改进党的领导方式，提高党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的主张上升为法律并为全社会普遍遵从得以实现。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊端，有利于党以更多的时间和精力，去探究更多的新问题，更好地实现其领导。

最后，既然法律至上意味着法律是评判人们行为的最高准则，解决社会冲突的首要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，不存在孤立看待法律权威的新问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。



四



要确立和实现法律至上，笔者认为须从以下几个方面入手摘要：

1、完善法律至上规定。

现行宪法第五条规定摘要：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在以后修宪时，进一步明确规定法律至上非凡是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中更加彻底地贯彻。

2、切实保障审判独立。

审判独立是法律至上内在要求，是法律至上得以确立和维系的组织和制度保证。无审判独立，则无法律至上。审判独立包含两个层次，一是审判机关具有独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包括立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干涉，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。我国现行法律只规定了外部独立；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在我国司法实践中也远未实现。实现审判独立，须做好以下工作摘要：



第一，完善宪法、法律有关审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立以及保障法官独立的规定。

第二，正确处理审判独立和党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中心领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导制度。另一方面，改革现行领导方式，党主要通过确立法治建设的方针及制定的重要法律制度、建设法律设施的指导思想和原则来实现领导，而不直接插手具体案件的处理。 建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的制度。

第三、改革现行财政、人事制度。建议将法院经费、装备、办案经费等由中心规定统一标准，地方政府依法划拨或由中心财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的状况，实现法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统一、独立的编制，实行法官资格全国统一、公开考试制度。法院在对已获取法官资格的人员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的状况，实现法院人事上的独立。

第四，正确处理审判独立和人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。根据我国宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审查司法解释是否符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院工作人员违法行为的控告，以及近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事项，向内务司法委员会汇报有关情况的制度等方式对法院实施监督。此外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加强对法院审判活动的监督和审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真正有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在要求。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不能在案件诉讼过程中进行；二是包括人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处理后进行监督时不能对法院发号施令，而只能运用法律规定的间接手段达到目的。

第五，实现法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行摘要：一是改革现行法院审委会制度，避免审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询意见，而不直接决定案件处理；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批制度改为主管院长一级审批制度，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的状况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，减少法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。

第六，完善、健全法官独立的保障制度。法官独立保障制度的欠缺，是当前司法制度的薄弱环节。为保障法官的独立，应逐步建立和完善以下制度摘要：（1）法官终身制。法官终身制已为现代国家所普遍承认。它是指法官在任期届满前，非经弹劾，不得被免职、撤职、或令其提前退休。（2）法官专任制度。这是指法官不得兼任行政职务，不得兼任其他营利性的职务，但教学除外。（3）法官高薪制度。西方国家给予法官高薪待遇，法官生活安宁富足，对减少贿赂、营私舞弊现象，保障法官公正执法有积极意义，值得借鉴。（4）法官任职资格制度。如前述，应实行面向全国、公开的、统一的法官资格考试，还应对法官资格报考者的条件予以严格限制，必须是法律院校或法律专业本科以上毕业者方可报考。高水平的法律知识，是法官独立的基础。

3、强化法律意识。法律意识对法律的适用和遵守具有极为重要的意义。法律能否被严格地执行和遵守，在很大程度上取决于全体公民的法律意识。强化法律意识，首先要有现代法意识，克服法律虚无主义和法律工具主义，树立法律具有最高权威的观念。其次，要加强宣传教育，注重在普法教育中提高法律意识。再次，注重在法治实践中提高公民法律意识。普通民众的法律意识是在实践中养成的，“行使司法权这种过程本身，实际上是在向案件当事人宣示正义的准则。”⑦







注释摘要：

① 劳伦斯·M·弗里德曼摘要：《法治、现代化和司法》，载《北大法律

评论》1998年第1卷第1辑，第280页

②诺内特等摘要：《转变中的法律和社会》（张志铭译），第59 页

③林毓生摘要：《中国传统的创造性转变》，第91页

④转自李龙主编摘要：《依法治国——邓小平法制思想探究》，第92页

⑤郭宇昭摘要：《论“依法治国”的内涵》，载《法学家》1998年1期

⑥《邓小平文选》第1卷，第243页

⑦贺卫方摘要：《法边馀墨》，第6页



[原文发表于《四川师范大学学报》（社会科学版）1999年第1期