封闭性与开放性相统一理解罪刑法定

　　“盗土案”引发争论

　　某建筑公司因开发征用了一块土地，征地补偿金等相关费用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜间，犯罪嫌疑人赵某雇用许某、王某等人，使用挖掘机等设备，将该建筑公司已取得使用权的土地内的1709.45立方米土挖走变卖。所取土方，土地部门估价人民币11996元。

　　司法机关在对赵某的行为是否构成犯罪的问题上，主要有以下两种不同的意见：

　　有人认为，赵某的行为不构成犯罪。其理由是：“土”如同空气、水一样，是一种随处可见的物质，而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释，仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象，并没有将“土”作为盗窃罪的对象，因此，赵某的行为不能构成盗窃罪。此外，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占有土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。赵某的行为所针对的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性质已经改变，而且赵某的行为也不符合该罪的行为特征，因此，对赵某的行为也不能按非法占用农用地罪定罪处罚。

　　也有人认为，对赵某的行为应按盗窃罪追究刑事责任。理由是：虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土”可以成为盗窃罪的对象，但按照立法精神，凡是有经济价值的物质均能够成为财物。在当前社会经济条件下，“土”可以卖钱是众所周知的道理，赵某盗卖“土”的行为一方面使自己获得了非法钱财，另一方面给土地使用人造成了损失，土地管理部门也依据行情对“土”的价值作出了评估，因此，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

　　由于本案中赵某的行为既不符合非法占用农用地罪的行为特征，也不符合该罪的对象特征，因此，显然不能构成该罪。本案争议的焦点是赵某的行为能否构成盗窃罪，而这一争议又是由“土”是否可以成为盗窃罪对象的“财物”所引起的。否定论者认为，我国刑法和司法解释均没有将“土”明确规定或解释为“财物”，因此，将盗卖他人具有使用权的“土地”上的“土”的行为按盗窃罪定罪处罚没有法律根据，有违罪刑法定原则的要求。而肯定论者认为，根据刑法的规定，盗窃罪的对象是“财物”，而一种物质能否成为盗窃罪对象的“财物”，不应以刑法或者司法解释是否有明确规定为限，而应以该物质是否具有经济价值为标准，凡是有经济价值的物质，均可以成为盗窃罪对象的“财物”。而“土”是有经济价值的，因此，可以成为盗窃罪的对象。

　　从犯罪构成的封闭性与开放性理解罪刑法定

　　上述观点的分歧从深层上讲，是如何理解罪刑法定原则以及怎样把握罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。

　　我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则，这一原则要求对犯罪和刑罚的规定明确、具体，而不能抽象、模糊。罪刑法定原则的这一要求一方面是为了使广大公民能够认识什么行为是犯罪，各种犯罪会受到何种处罚，从而选择自己的行为。这就是罪刑法定原则所具有的预测功能。另一方面，罪刑法定原则派生出的明确、具体的要求，旨在限制司法人员恣意适用刑法和随意定罪处罚，从而保障被告人的权利。这是罪刑法定原则所固有的人权保障机能。但是，应该注意的是，罪刑法定原则对刑法规定所要求的明确性和具体性，不是绝对的，也不应该是绝对的，而只能是相对的。这种相对性是由刑法的保护社会的机能所决定的。刑法的保护机能是刑法产生和存续的一个重要根据。刑法的这一机能要求刑法的规定具有一定的社会适应性，以使刑法的规定不因为社会情势的变化而过时。任何过于确定和僵化的刑法条文的生命力都是微弱和短暂的。

　　上述理论告诉我们，罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性，也具有一定的开放性，是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性，意味着刑法的规定仍然需要解释，刑法规定的封闭性，表明对刑法规定的解释不能随心所欲。就刑法所规定的具体个罪的犯罪构成而言，当然也是封闭性与开放性的对立统一。犯罪构成的开放性使得对刑法所规定的构成要件存在着解释的空间，而犯罪构成的封闭性则使得对犯罪构成要件的解释限制在一定的范围之内。

　　现在我们回过头来讨论上述案例。刑法第二百六十四条规定盗窃罪的对象是“公私财物”，这里所讲的“财物”既是一个封闭的概念，也是一个开放的概念。其封闭性将非财物性的物质排除在盗窃罪的对象之外，其开放性使得所有具有财物内在属性的物质均可以成为盗窃罪的对象。据此，我们在认定某种物质是否可以成为盗窃罪对象的时候，绝不能以刑法或者司法解释是否有明确的规定为标准，而是应该以某种物质是否具有财物的内在属性为根据。那么，财物的内在属性是什么呢？对此，尽管中外刑法理论上存在着争议，但一般认为，只有具有一定经济价值的物质，才能成为财物，而判断某种物品是否具有经济价值，其标准应该是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场来体现。笔者赞成此种观点。根据上述“经济价值”是财物的内在属性的理论主张，我们可以判断“土”是否属于财物。不可否认，一般情况下，“土”随处可见，随处可取，似乎不具有经济价值。但是，在特定的场合和特定的情形之下，“土”的经济价值是显而易见的。例如，砖瓦厂为制造砖瓦而购买的“土”，其经济价值就不容怀疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相联、不可分割的，将“地”上的“土”挖走了，必然影响“地”的使用和开发，因此，这里的“土”对于建筑公司来讲，毫无疑问是有经济价值的。而且赵某已经将“土”变卖，土地管理部门也对“土”的价值进行了评估。在这种情况下，仍然认为“土”不能成为财物，从而不能成为盗窃罪的对象，显然并不妥当。

　　总之，本案中赵某客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，并且财物的数额达到了构罪的标准，主观上具有非法占有的目的，完全符合盗窃罪的构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。

　　认为对赵某行为不能定盗窃罪的观点及其理由表明，目前我国司法实践中存在着以下两种不太正常的现象：一种是对罪刑法定原则存在误解，无端地拿这一原则束缚司法人员的手脚；另一种则是过于依赖司法解释，即在刑法规定不是十分明确、司法解释也没有予以解释的情况下，司法人员不敢或者不愿发挥其主观能动性对刑法的规定进行理解和解释，进而处理案件，这使得一些犯罪行为得以逃脱刑法的制裁。在此，笔者强调，罪刑法定原则是一个原则，而不是枷锁我们应领会运用罪刑法定精神的实质而不是机械刻板地恪守。

　　武汉大学法学院·李希慧