行政合规视角下的烟草宣传规制

行政合规视角下的烟草宣传规制

朱宸锌 王昊 张瑶 王晶 陈代丽

中国烟草总公司重庆市公司铜梁分公司  402560

基于国民健康、城市文明的目标，近年来，我国的控烟政策不断加强，烟草宣传的生存空间不断压缩。当前，由于不同的地域对控烟政策的把控力度不同，以及实务中对许多法律规定的概念界定不明，烟草零售商难以判定行为边界。在此背景下，一方面，烟草零售商为了避免风险只能杜绝宣传；另一方面，对于一些轻微违法的案件，基于《广告法》所设置的高额罚款，可能会出现过罚不当的情况。行政合规制度从功能主义的角度出发，是法律风险预防以及实现个案正义的有效手段。对于烟草行业中，当事人主观过错较低，违法性认识较弱，危害后果较小的案件，通过行政合规制度的推行，能够在一定程度上实现实质正义，同时，能够在严格控烟与烟草行业发展中求得一个平衡点。

关键词：行政合规；烟草宣传；个案正义

一、问题的提出：烟草的宣传困境

（一）控烟政策愈发严格

  烟草广告是卷烟销售宣传中最重要的途径。西方最早的烟草广告源于地中海上的马尔他岛国。[[1]]20世纪初到20世纪70年代初，烟草广告主要集中在报刊杂志上，这个时期的烟草广告主要以文字为主，宣传烟草的质量、风味和吸食体验。20世纪初，烟草公司开始聘请名人代言其产品。在有了电视以后，烟草广告大幅增加了烟草销售。随着人们的烟草危害的认识提升，烟草广告也受到相应限制。随着越来越多的科学研究揭示吸烟对健康的危害，反吸烟运动逐渐兴起。20世纪60年代，美国开始对烟草广告进行限制，并要求在烟草产品包装上添加健康警示语。国外烟草大公司转而运用“替代性广告”，如：赠品促销、活动赞助、设立品牌专卖、周年庆典、电影等。进入21世纪后，随着传统广告渠道的限制，烟草公司转向数字平台和社交媒体进行宣传。尽管很多国家对烟草广告实施了全面禁令，但在一些监管较弱的市场，烟草品牌仍通过社交媒体、电子邮件营销和病毒式传播等方式进行隐性推广。

2015年《广告法》对烟草的宣传的规定是有史以来最为严格的。其严格性体现在三个层面：在烟草广告的内涵上，该规定扩大到“烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容”；在烟草广告的投发地点上，该规定禁止所有的“大众传播媒介、公共场所及公共交通工具乃至户外”；在烟草广告的投放对象上，该规定对未成年人这类特殊人群进行严格禁止。

自2015年《广告法》修改以来，这一规定在2018年、2021年的修改中被保留，进而沿用至今。近年来，随着创卫需求的提升，如何在合法的范围内进行烟草宣传成为难题。

（二）各地控烟政策强度不一

除此之外，在实践中，对于烟草宣传，个案差异化较大。其原因在于监管机关对概念认定不一，地域控烟政策差距较大。

在概念认定上，举例而言，就“公共场所”此一概念，在实践中就有着不同的认定。一般来说，除烟草制品以外还销售其他商品的烟草零售终端，当前被监管机关普遍认定为公共场所，但对于只销售烟草的零售终端是否属于公共场所，有两种不同观点。一种观点认为，是否为公共场所的关键在于是否具有封闭性，是否面向特定人群。如果能够做到空间相对隔离并且标识清晰，在明示该场所是只销售烟草制品的烟草零售终端的同时，屏蔽零售终端对外的所有内容展示。此时，所有人在进入此类场所之前已明确知晓该场所的特定功能是烟草销售（由于烟草和酒类往往一起销售，所以烟酒专卖店也在此行列），即可认为进入该场所的人都是购买烟草制品的特定人群，因此，符合以上条件的烟草零售终端不应认定为公共场所，可以在其场所内部发布烟草广告。另一种观点认为，这类烟草零售终端也应当认定为公共场所，禁止发布任何烟草广告。

在控烟政策上，各地控烟政策的差异程度较大。深圳市控烟政策在全国范围内较为严格的，《深圳经济特区控制吸烟条例》明令禁止“以派发、赠予烟草宣传品等直接或者间接的手段鼓励、诱导购买烟草制品”，而许多其他省市控烟条例中并未有此条，且实践中这种宣传手段仍然存在，其定性未有明确。“烟草宣传品”如何认定，买烟赠送的纸袋、打火机是否可以认定为烟草宣传品，如何构成“鼓励、诱导”等等问题都有待实践进行个案分析。

当前烟草宣传空间被极限压缩，加之法律法规对于相关概念的界定不清，以及各地控烟政策的差异，导致实践中，出现烟草宣传的规范差异巨大，一些地区的零售商明目张胆地安装烟草宣传物的滚动灯牌，一些地区则连店头的“烟”字都需要遮盖住。

烟草如何能在当前的现状下行必要的宣传，以兼顾控烟政策与行业发展的平衡，成为需要解决的难题之一。

二、行政合规制度适用于烟草宣传领域的合理性

（一）对烟草行业执法过程中的功能主义诉求

《广告法》中对烟草广告设置了20万元的最低处罚，但许多烟草的宣传情况与上述案件有着相似之处。由于烟草产品的特殊性，一般而言烟草零售商都对烟草宣传的违法性较为了解，如果开展大型的烟草宣传活动，其主观过错的认定难度往往较低。但是除了明显地违法宣传以外，许多烟草宣传行为都是小型烟草零售商，如烟酒专卖店、小型超市进行的一些内部广告张贴，或者宣传物品派发等影响力较小的行为。从当事人主观过错来说，这些行为是否违法界限模糊，譬如单一个“烟”字的门头展示牌是否被界定为烟草广告，或者在较为封闭的场所的宣传（如烟酒专卖店）等地方是否被界定为发布烟草广告，顾客购买时随赠含宣传标语的纸袋是否界定为发布烟草广告等等，直接影响了定性处罚，而监管机关对此都定性不一，难以要求烟草零售商对违法边界有着清晰的认识；就情节来说，烟草的受众往往相对固定，上述行为几乎难以引起不吸烟的人群有欲望转为烟民，许多时候仅仅起到信息发布或者定向新品推介的作用（如在烟酒店内部进行新品介绍）；假设监管部门对此定性为违法烟草广告，再对店主加以罚款，即便是《广告法》中的最低限额，也显得过罚不相当。

实践中有许多类似案件，譬如杭州市方林富案[[2]]，方林富炒货店在其经营场所内外及包装袋上发布广告，广告使用了“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等顶级词汇的宣传用语，西湖区市场监管局根据《广告法》第九条第三项、《广告法》第五十七条第一项的规定和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，依法从轻处罚后，决定责令停止发布使用顶级词汇的广告，并处罚款人民币20万元。一审法院认为过罚不当，判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元，同时撤销维持该处罚决定的行政复议决定。除此之外，还有上海市民修建香樟案[[3]]、广东拍黄瓜案[[4]]等等案件。

总结以上案件，我们可以归纳出案件表面的共同之处：（1）当事人主观上的违法意图较弱，违法后果较轻；（2）行政机关都进行了从轻乃至减轻处罚；（3）最后的处理结果相较于行为不符合民众的一般预期，进而引起广泛的民众讨论。

对这些案件的本质进行深入讨论，可以发现，这实际上所存在的是一种规范主义与功能主义的冲突。规范主义要求一种形而上学的法律观，其首要目标就是建立一套严密的法律体系，该体系需尽力抽象出各种具体情况的普遍化规律，以求能适用于各个场景。而行政执法人员此时并非一个主动的法律适用者，或者说，更多地是一个被动地守法者。此时，行政机关即使察觉到过罚不当的可能，为了避免风险，往往更倾向于运用明确的条文进行执法，最后造成了小过大罚的结果。

“功能主义进路具有强烈的反概念法学或反法条主义倾向，其比较的出发点并不是法律条文或法律规范，而是问题。因此，功能主义特别强调‘事实方法’的运用。”“功能主义进路主张突破本国法律制度体系的各种概念的拘束，将提问方式从‘法律如何规定’转变为‘法律如何处理某一问题’。”[[5]]行政合规制度是功能主义进路中一条可行的具体方案。[[6]]

（二）行政合规的制度特点契合烟草宣传领域的需要

合规的英文为“compliance”，其本意是服从、听从、顺从的意思。合规制度起源于美国，是一种企业治理与国家监管相结合的制度方式。早在20世纪60年代以前，在美国的商业监管实践过程中，企业和行业协会为了依法依规经营、划分市场、控制价格以及防止政府部门过度监管，就运用合规方式来进行自我监管。20世纪60年代后，合规主要在反垄断、反欺诈、反商业贿赂、证券与金融监管，以及跨国商业行为的监管发展过程中，逐渐由这种自我监管，变化为政府监管，再发展为包括国际组织在内的普遍监管。[[7]]其效用也从守法经营发展为法律激励层面的一种守法豁免。行政机关可以通过发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、达成行政和解等多种方式推动企业建立合规管理体系。[[8]]

合规一词从字面理解为“符合规定”。此规可以包含：第一层是法律法规等适用于全局的规定；第二层是行业规范和商业道德等覆盖全行业的规定；第三层是根据企业经营特性制定的自身规章制度。

行政合规的性质本身是一种守法承诺，其内部效应是为企业预防风险，这是不言而喻的。而就其外部效应而言，行政机关在对当事人的行为进行定性的时候，当事人是否进行了合规计划、当事人在多大程度上遵守了合规计划，这一行为应该纳入考量。而这一过程，实质上，就是当事人在事前进行了一种守法承诺，行政机关对合规内容、当事人的遵守情况、合规计划与案件事实的关联以及对其产生的影响等要素进行综合考量后，视情况可以进行守法激励。行政合规作为一种社会治理模式，只有与法律激励机制相结合，才能促使其积极主动地建设自己的合规治理体系，提升治理能力。[[9]]

行政合规制度贴合烟草宣传的需要，将可能发生的风险转移到事前。一方面，可以从源头上进行治理，通过规范烟草零售商的行为，降低执法困境产生的可能，各地可以通过合规计划因地制宜构建符合当地实际的控烟与宣传方案；另一方面，即使烟草零售商仍然违法，行政合规制度为行政机关进行处罚的减免提供了依据，便于行政机关进行个案的灵活分析，均衡控烟需求和烟草行业发展。

三、行政合规理论引入烟草宣传领域的具体适用

（一）合规计划：注重有效性与中立性

“一项有效的合规计划，至少包括五项基本要素：一是有一部要求全体员工遵守的商业行为准则；二是有一个独立而有权威的合规团队；三是有一种合规风险的预防机制；四是建立了一套行之有效的合规风险识别机制；五是在违法违规事件发生之后，有一项及时应对合规危机的制度。”[[10]]

对于烟草行业，应当建立可读性较强的合规标准。这个标准应当是全面的，由于许多烟草零售商是小规模经营，无法在组织架构上进行合规业务的增设，这就意味着没有机构实时进行行为边界反馈，故在合规文件的制作上，应当尽量穷尽该区域的各种情形，并且应当对应不同规模的烟草销售商进行行为的分类评价。同时，合规文件应当易读，对于违规行为的具体表现，可能遭受的处罚和后果进行列举，便于实际操作。

同时这个标准应当是中立的，就烟草行业而言，合规文件实则需要在控烟政策与烟草行业的发展中寻求一个平衡。许多对于概念的解释实际上都会携带目的和立场倾向，所以如何解释，如何在两者间需求一个最优点，有赖第三方机构的中立判断。

烟草行业可定期组织培训，或者在平台上进行烟草相关法律法规的学习推送，定期对销售商的自律情况进行评估，包括宣传物品的合规性、报备和抽查记录等。评估结果可以作为排名或表彰的依据，激励销售商积极遵守自律标准。

（二）行政执法：合规计划纳入评价指标

《行政处罚法》是较为典型的企业行政合规依据。2021年7月15日起实施的新《行政处罚法》第33条第一款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”第33条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”此条在“违法轻微不罚”的基础上增加了“首违不罚”和“无过不罚”。“行为轻微”、“后果轻微”、“足以证明”、“主观过错”等概念认定均需要行政机关进行个案分析。这便彰显了行政合规制度的存活空间。

尤其是在对于当事人的主观过错的判断上，法律明确规定了对当事人无主观过错的情形可以出罚，那便证明主观过错在行政处罚的过程中实则也应当作为行政裁量的因素看待。“在行政法领域中，责任主义也逐渐得到我国和大多数国家及地区的理论和立法实践的认可。”[[11]]对该条的理解不应当是僵硬的，其判断方式不应当是如果当事人有主观过错则进行处罚，无主观过错则出罚这样的“1”或者“0”模式，根据法理来看，如果无主观过错可以当然成为出罚的理由，就说明在法律设定之时，行政处罚的认定本应该考量主观过错，如果需要判断主观过错的有无，那么理应判断主观过错的大小，对其的认定是“0-100”这样一个区间，最多可以收缩为“0”。具体到烟草宣传领域，在考虑当事人的主观过错时，应当对照合规计划与当事人的违法情况，对于宣传物品的设计草稿、文字内容、目标受众、展示位置、发布渠道等详细信息应当进行说明，作为当时人主观过错的论证。

（三）执法监督：类案系统的构建

      行政合规的推行有赖执法的统一性。

      以毒芹菜系列案件为例。在2018年与2022年的两起同区域同类型案件中，两起案件的相对人的违法行为均为销售了毒死蜱残量不合格的芹菜并且购进时未索取供货商资质及相关购进票据，前案相对人购进50公斤芹菜，购进价格为每公斤3.6元，售价为每公斤4元，已全部售出，共获取违法所得200元，被罚款50000元。[[12]]后案相对人购进7斤芹菜，市场监督管理局提取2斤进行抽样检查后，案件相对人将剩余的5斤以每斤4元价格售出，获取违法所得20元，被罚款66000元。[[13]]

   两案是发生在同区域的类案，无论是案件流程、案件性质、涉案的相关行为都几乎一致，前案危害更大但处罚更低，后案危害更小却处罚更高，造成了不公平的现象。在行政合规制度下，对于类案的把握应该尤其严苛。因为在行政合规制度下，行政机关的自由裁量权限增加，行政法的控权属性削弱，如果不注重类案的把握，则会引发廉政危机。

   我国的规范主义倾向严重，即使在“方林富案”以后，各地类似案件仍然频发，行政部门即使发挥自主性，也十分审慎。譬如一类案中，行政部门明确表示“处罚内容参考、借鉴杭州方林富案件的司法审理结果，符合过罚相当原则。”[[14]]将合规计划的合规程度与执行情况、以及处罚的类案判定作为轻罚、出罚的依据，多方进行论证，能够在形式和程序上，一定程度地补齐功能主义可能引发的行政随意性。类案不应当仅仅着眼于影响力较大的案件，应当尽量收集整理该地区内常发案件的案件信息和处理幅度，尤其是针对小规模经营者，往往此类经营者出货量很小，违法影响范围很小，营业额也不高，难以承受高额罚款。行政机关应当考虑比例原则的适用，在合理限度内处以处罚。

四、结语

烟草零售商作为经营者，在合法范围内进行烟草宣传是其权利，在我国严格控烟的背景下，合法的边界便显得模糊。行政合规制度作为功能主义的方案，将守法成本放在事前，通过可行的制度设计，增加操作性，能够在源头进行法律风险防范，避免问题的发生。在违法行为发生后，合规计划将提供更多的依据以供行政机关对当事人的主观情况进行判断。同时，对于一些当事人主观过错较小，整改及时、产生后果较轻的案件，行政机关可以在综合考虑后做出轻罚、出罚的决定并且通过类案减少决定的随意性。行政合规制度不仅能够通过合理的规划，为烟草宣传划定合法的生存空间，也能通过流程监督，规范市场、弱化矛盾，将行业自律和行政监管相结合，探索解决问题的多种路径。

参考文献

[1]余明阳，罗立，罗彬彬：《烟品广告的奥秘》，广东广州广东经济出版2003年版。∙

[2]李新华:《<烟草控制框架公约>与MPOWER控烟综合战略》，载《中国健康教育》2008年第9期。

[3]陈瑞华：《论企业合规的性质》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期。

[4]陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》 2021年第6期。

[5]崔永东：《从法律激励视角看企业合规》，载《法治研究》2023年第1期。

[6]郑智航：《比较法中功能主义进路的历史演进——种学术史的考察》，载《比较法研究》2016年第3期。

[7]熊樟林：《企业行政合规：功能主义的一块试验田》，载《当代法学》2024年第3期。

[8]陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期。

[9]张泽涛: 《行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理》，载《政法论坛》2022年第1期。

[10]张泽涛：《论企业合规中的行政监管》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期。

[11]陈瑞华《企业合规基本理论》，北京法律出版社 2020 年版。

[12]倪正茂《：激励法学探析》，上海社会科学院出版社有限公司 2012 年版。

[13]陈瑞华: 《论企业合规的中国化问题》，载《法律科学》2020 年第3期。

[14]熊樟林: 《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期。

[15]张泽涛: 《行政监管是企业合规之本》，《民主与法制周刊》2021 年第29期。

[[1]] 余明阳，罗立，罗彬彬：《烟品广告的奥秘》，广东广州广东经济出版2003年版，第19-20页。∙

[[2]] 浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初240号一审行政判决书

[[3]] 罗震光、季晟祯：曾经为城市添绿，如今却给居民添堵“大树扰民”难题究竟怎么破？，载新民晚报2019年11月20日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1650711712803278796&wfr=spider&for=pc。

[[4]] 刘言：《司法部发布首批行政执法监督典型案例：餐饮店卖拍黄瓜获利34元被罚5万执法监督后改为警告》，载《中国青年报》2024年11月14日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1815705758131437269&wfr=spider&for=pc。

[[5]] 郑智航：《比较法中功能主义进路的历史演进——种学术史的考察》，载《比较法研究》2016年第3期 ，第6页。

[[6]] 熊樟林：《企业行政合规：功能主义的一块试验田》，载《当代法学》2024年第3期。

[[7]]陈瑞华：《论企业合规的性质》，载《浙江工商大学学报》2021年第1期，51-53页。

[[8]] 陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》 2021年第6期，第2页。

[[9]] 崔永东：《从法律激励视角看企业合规》，载《法治研究》2023年第1期。

[[10]] 陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》，2019年第3期，61-77页。

[[11]] 张泽涛：《论企业合规中的行政监管》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第3期，第48页。

[[12]] 陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08行终19号行政判决书

[[13]] 陕西省榆林市榆阳区人民法院（2022）陕0802行初24号行政判决书

[[14]] 浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初249号行政判决书