新冠疫情对建设工程合同履行的影响及分析

新冠疫情对建设工程合同履行的影响及分析

于力

天津市经特建设工程咨询有限公司    300074

摘 要：本文针对新冠疫情爆发阶段及常态化疫情防控阶段对施工企业成本产生的影响进行分析，分析了建设工程由于不可抗力对于合同履行造成的影响及应对措施，并从造价审核角度分析工期索赔及费用索赔的处理方式。

关键词：新冠疫情  建设工程  合同履行

2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的疾病预防措施。随着冠状病毒肺炎疫情的发展，全国各地启动新型冠状病毒疫情一级响应，采取了包括隔离、封城、交通管制、集中收治、延长春节假期、禁止提前复工等一系列措施，对各行各业的企业经营造成了大大小小的不利影响。

在疫情初期爆发阶段，我国各地采取的措施包括停止交通运输，对本行政区域内甲类传染病疫区实施封锁，限制或者停止集市、集会、影剧院演出以及其它人群聚集的活动、停工、停业、停课。这些措施一方面有效地控制了疫情，另一方面也势必对经济活动造成一定负面影响。

而以上这些措施对于材料和劳动力密集的建设工程合同的履行造成的影响是十分严重的，主要包括以下几方面：

一是政府出台对工程建设项目的疫情防控规定。在今年年初严重疫情的影响下，一些地方政府主管部门出台对疫情的防控规定，有些规定专门针对工程建设项目，直接影响开复工时间、工地管理等问题。

二是管理人员的流动限制和劳务人员的短缺。可能出现项目主要管理人员因为疫区原因被隔离或无法按时返回，劳务人员可能因疫情而被群体性隔离，例如今年年初来自湖北等严重疫区的劳务人员；也可能出现劳务分包企业无法再向工地提供足够数量的劳务人员，或无法按照约定时间提供相应的劳务人员。

三是施工所需的材料设备和防护装备的短缺。由于疫情的全面影响，以及政府采取各种管控措施，造成交通封闭和企业停产，施工所需的材料设备，特别是防护装备可能无法及时提供。

四是工地现场布置更加严格。比如，施工现场和生活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施工现场围挡的设置是否符合相关标准规范以及政府的监管要求、工人宿舍、床铺布设、卫生取暖要求等是否符合要求。

在此情况下，工程建设项目不可避免会出现成本费用显著增加、工期延误等问题。下面从几个方面来分析本次疫情对于建设工程合同履行带来的影响及应对措施。

一、不可抗力的认定条件

新冠疫情做为全球重大突发事件，其发生对于正在履行的施工合同来讲，是否可构成不可抗力？根据我国《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力事件主要包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。其构成要素必须同时满足“不能预见、不能避免、不能克服”。

“不可预见”，即根据现有的技术水平，对某事件的发生没有预知能力。人们对某事件的发生的预知能力取决于当代的科学技术水平。“不能避免且不能克服”，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果，表明某个事件的发生和事件所造成的后果具有必然性。

从新冠疫情来看，这一疫情及疫情引起的政府防疫措施显然是正常情况下人类无法预见的，其发生范围及规模也是正常人无法事先防范和事后规避的，往往也是不能克服的，符合上述不可抗力的定义。关于不可克服的具体认定上，需要结合合同与疫情地联系的紧密程度加以分析，重点考察处于同一地区、同一时期的相同企业是如何履行合同的，如果其他企业能正常履行合同，只是由于施工承包方自己的原因未履行合同或债务，则不能认定不可克服。

同时，新冠疫情要构成不可抗力，要满足严格的认定标准，即:新冠疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后,履行以前。如果在合同订立以前发生新冠疫情，或者当事人一方在迟延履行合同期间发生新冠疫情,不能认定为不可抗力。

二、不可抗力的证明依据

依照《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。本条明确规定了施工承包方的不可抗力通知义务和证据的提供义务。通知对方新冠疫情构成不可抗力事件并提供证据，是施工承包方基于诚实信用原则产生的附随义务，施工承包方必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。

需要注意的是不可抗力通知和索赔通知是性质不同的两种通知，不可抗力通知不能代替索赔通知。

一般而言，证明包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行：如政府部门在网络平台发布的有关疫情而采取的防控措施的通知、出具的证明文件，政府要求建筑工地停工、隔离的停工令、隔离令等；关于海陆空延运、延飞、取消的通知或证明文件；行政机关公告等。项目主要管理人员和劳务人员因新冠疫情住院治疗的，要向提供住院证明、确诊证明、出院证明，被隔离留观的,要提供相关的证明。

如果施工承包方不能提供证据证明的，则不能将新冠疫情认定为不可抗力。施工承包方单纯以惧怕被传染新冠疫情为由拒绝履行合同或迟延履行合同而援引不可抗力条款要求免责的，属于其内心恐惧问题,不属于不可抗力的客观情况,不能免责。

三、不可抗力与合同免责的分析

依照《民法总则》第180第一款的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。又依照《合同法》第117条第一款的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。据此，不应认为只要发生了不可抗力，就要全部或部分地免除施工承包方的责任，因为这忽视了对建设方利益的保护，也不符合立法宗旨。

不可抗力作为免责事由，只是在不可抗力因素所影响的范围内不发生责任，在此范围内可以完全免责；如果不可抗力与施工承包方共同构成损害发生的原因，则应依照“原因与责任相比例”的原则，由施工承包方承担相应部分的责任，即部分免责。

具体来说，疫情构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可细分为：一是全部不能履行；二是部分不能履行；三是不能如期履行。以上三种情况会导致不同的法律后果：合同的变更或解除；延期履行、部分履行与不履行。对于一时不能或部分不能履行的合同，建设方要求变更合同或延期履行的,应允许当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应当允许解除合同。

四、新冠疫情与情势变更

在建设工程合同履行时，即使新冠疫情事件不被认定为“不可抗力”，如继续履行合同对于一方造成明显不公平或者不能实现合同目的，当事人还可以依照情势变更请求变更或者解除合同。

（一）情势变更的含义

情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者变更合同内容或解除合同的原则。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、金融危机、重大政策调整等。

（二）情势变更与不可抗力的区别

1. 权利性质不同。在不可抗力制度下，当事人解除合同的权利为形成权，在情势变更制度下的解除权则为请求权。

2. 权利的启动不同。法院可以依职权适用不可抗力制度，但适用情势变更制度要有当事人主张。

3. 适用范围不一样。债权债务一般不适用不可抗力，却可以适用情势变更。

4. 法律后果不同。不可抗力可能引起诉讼时效的中止，情势变更不能引起诉讼时效的中止。

5. 法律责任不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由，主要在于免除或减轻当事人的责任。情势变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题，虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任，但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。情势变更情况下履行合同导致显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事人的申请加以变更或者解除。

6. 适用范围不同。因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的，适用不可抗力；因不可预见、不可归责的事变，使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的，适用情势变更制度。

本次新冠疫情是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍来作为判断标准。情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。若只是一般变化，对合同的成立和履行没有重大影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化、货源相对减少等。

引用情势变更条款应当把握的条件是：1.现实性上，应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2.突发性上，情势变更，须为当事人所不能预见的。3.原因上，情势变更的发生不可归责于双方当事人。也就是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起。4.时间上，情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5.后果上，继续维持合同效力，则会对一方当事人显失公平。

由于新冠疫情持续时间长，影响范围大，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因此，建设工程合同项下的金钱债务违约虽然不可适用不可抗力免责，但却可能适用情势变更规则请求变更或解除合同。

五、新冠疫情对施工成本的影响

根据《标准施工招标文件》《建设工程施工合同（示范文本）》等目前主要的工程合同范本，发生疫情等不可抗力后，施工单位首先应收集不可抗力发生和由此造成相关损失的证据，并应根据合同约定及时向业主和监理单位在索赔期限内提交关于受到不可抗力影响的工程联系单，书面说明受到不可抗力阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

尚未招标或未签订合同的工程，建设单位应考虑疫情对工程项目的影响，增加疫情防控费用，调整因疫情引发的市场价格上涨费用。

1、对直接成本的影响

工程直接成本是指与直接工程相关的支出。由直接工程费和措施费组成。新冠肺炎疫情对直接工程费和措施费均有影响。

（1）对直接工程费的影响。直接工程费是指施工过程中构成工程实体的各项费用，包括人、材、机三项费用。根据各地复工复产工作的要求，复工项目要做好工人的防护工作，增加必要的卫生防护用品，同时因新冠肺炎疫情造成工地停工，人工费中需增加劳动保护费用、辅助工资和流动工资补贴。新冠肺炎疫情导致建材企业停工停产，物流不畅，材料费中的材料原价、运杂费、采管费均将会有一定的上浮。施工机械台班单价中，折旧费、大修理费、经常修理费、安拆费及场外运费也会增加；随着国家各项减税降费政策的出台，燃料动力费、养路费及车船使用税相对会减少。

（2）对措施费的影响。措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。增加防疫安全措施费，主要用于工地的消毒、卫生防护设施的搭建等。临时设施费用，混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费等费用也将会小幅增加。

2、对间接成本的影响

间接成本是指施工企业的各项目经理部为准备施工、组织和管理施工生产所发生的全部施工间接费支出。新冠肺炎疫情将会不可避免地导致施工工期延长，这将会增加施工现场固定资产使用费、管理费、保险费、工程保修费、劳动保护费、劳务调遣费、流动资金贷款利息及其他费用的增加。

六、基于新冠疫情防控对工程索赔的处理

如何分担人材机价格上涨增加的成本是一个复杂的问题。因为人材机价格上涨的原因是多方面的，价格上涨是否仅为此次疫情所导致的，有没有其他因素导致人材机价格的上涨，需要分析清楚，但实际操作很困难。建筑企业欲主张调整合同价款，需要提供相关证据，证明相关的涨价是此次疫情所导致。而且，即便涨价是因此次疫情所导致，作为不可抗力影响的一个结果，在合同没有约定、法律没有规定的情况下，发包人是否有义务分担此种涨价损失，是存在争议的。

首先，承发包双方应按照合同约定的人材机调价条款约定处理此次涨价问题，通常施工合同会约定人材机价格涨跌超过一定幅度（实践一般以5-6%作为临界点）的情况下，双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款；其次，如合同约定为固定价格，不随人材机价格涨跌而调整，此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理，如果价格涨幅严重超出建筑企业预期，不属于正常的商业风险了，可以考虑按照情势变更原则处理，建筑企业有权要求变更相应的价格条款；最后，如因为各方面条件限制，无法适用情势变更原则处理，且价格涨幅确实令建筑企业遭受重大损失，可考虑按照公平原则处理，由发包人适当承担部分涨价损失。 

合同当事人如在《建设工程施工合同》通用条款、专用条款或补充条款中对人工、材料等成本因疫情等不可抗力因素导致的大幅增加而进行调增有明确约定的，按照当事人的约定进行调整。无明确约定的，施工单位将因疫情不可抗力导致的增加的人工费、材料费等费用作为损失，向发包人提出主张，请发包人调增工程款。施工单位还可能按照“情势变更”原则主张变更合同价格条款或计价原则，基于合同约定条款，将增加的人工费、材料费等费用计入损失，向发包人主张索赔。但需造价审核人员注意的是，“情势变更”与“不可抗力”往往不能同时适用。   

参考文献：

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[3]孙逸人，傅慧杰.清单计价模式下不可抗力风险实例[J].建筑技术开发，2017，44（12）：104-105.

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