性同意年龄刑事法律规则完善研究

性同意年龄刑事法律规则完善研究

邓子荷

中国人民警察大学   河北省廊坊市065000

摘要：《中华人民共和国刑法》确定的14周岁的“性同意年龄”规则不能最大限度地保障未成年人的性权利，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增条款或可被视为“性同意年龄”规则的立法松动。本文从“性同意年龄”的概念出发，针对“性同意年龄”刑事法律规则存在的基准同意年龄偏低、特殊条款过于简单以及年龄相近豁免缺失等问题，从提高“基准性同意年龄”标准、提高“特殊关系中性同意年龄”及细化“两小无猜”免责条款认定规则等维度提出分级分层完善“性同意年龄”刑事法律规则的建议，实现对未成年人性权利的全面保护。

关键词：性同意年龄；性自主权；负有照护职责人员性侵罪；“两小无猜”条款；未成年人保护

一．性同意年龄刑事法律规则概述

（一）性同意年龄的概念

“性同意年龄”与未成年人性权利的保护紧密相关。《布莱克法律辞典》将其解释为，“根据法律规定，一个人可以在未得父母同意情形下作出同意结婚和性行为决定的年龄”；辞典继而指出，高于同意年龄的人与低于同意年龄的人发生性关系的行为应被认定为强奸行为，将受到刑法制裁。[[1]]性同意年龄是由立法所规定的，公民拥有自由意志与他人发生性行为的底线年龄，体现了法律对未成年“温情主义”形式的特殊法律保护，本质上是通过立法层面来认定低于性同意年龄以下的群体不具有性自主权，高于性同意年龄的人与该部分人发生性行为即构成犯罪，从而达到对该群体性权利的实质保护，以此强制手段保护未成年人免遭处于优势地位人的潜在性侵害和性剥削。

（二）性同意年龄的理论基础

“性同意”的概念是不断发展进化出来的。《刑法中的同意制度》一书中把同意定义为“主体通过明示或默示方式对正在发生的性行为给予的真实认可。”[[2]]这个定义隐含同意者对所同意的事项必须具有独立的认知能力和责任能力。在“性同意年龄”这个概念中，“同意”处于核心地位。我国刑法理论通的通说观点认为性侵女性犯罪的保护法益为性自主权或性自由权。女性的性自主决定权认为何时、何地、和谁性交是女性自由支配的权利，对该权利的保护是对《人权宣言》中所列明的8项公民权利的保护，防止性剥削、性暴力等性侵害的存在。而当保护对象变成未成年人时，由于其身心并未完全发育成熟，缺乏性侵害防范意识，不能认为其对发生性交行为产生有效同意，法律通过对他自由的限制来保护他，因此世界各国通常认为未成年的性自主权需要受到部分限制。而性同意年龄和性同意能力，都很难有一个全世界通用的界定标准，围绕着同意年龄有自由主义与保守主义两个派别的争论。前者主张降低同意年龄，赋予未成年人更多的选择自由；而后者主张提高同意年龄，加大对未成年人的保护力度。[[3]]大多数持有反对提高性同意年龄意见的学者认为性权利是一种基本人权，属于个人自由的内容，法律应保持其谦抑性，不宜过度干预，否则就是限制公民自由。性权利和性自由作为具体的社会权利和自由，如果得不到刑法的完整保护，那必定是虚无的。笔者认为，完善性同意年龄刑事法律规则的目的不是废除或者限制性自由，而是为了更好的保护和扩大性权利。关于性同意年龄的法律规定，世界各国并不统一，大多数国家都试图在这两种立场中进行平衡，既要保障未成年在性上的选择自由，又要完善对未成年人合法权益的立法保护。

二．完善性同意年龄刑事法律规则的必要性和可行性

（一）完善性同意年龄刑事法律规则的必要性

1.我国现行《刑法》对14—18岁未成年人保护力度不够

1.1基准性同意年龄偏低

首先，我国《民法典》规定18周岁成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为，可见我国法律意义上的成年年龄标准为18周岁。而我国《刑法》规定的14周岁的基准性同意年龄标准与18周岁相隔较远，14-18周岁的未成年人尚处于青春期，生理、心理发育还未成熟，在生活上、经济上都无法实现真正意义上的独立，而这处于一时期的未成年正是需要法律保护的时候却被该年龄界限排除在外。其次，14周岁作为我国基准性同意年龄标准并不符合国际公约的要求。联合国《儿童权利公约》第34条明文规定“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害（公约将儿童界定为18岁以下任何人）且缔约国应采取一切措施来保护儿童”，中国作为该公约的缔约国，既应承担保护18周岁以下的未成年免受性犯罪的国际法义务，更有不可推脱的建立健全完善的预防和惩治未成年性侵害法律体系和司法保护体系的国内法责任。

1.2负有照护职责人员性侵罪的局限

在“鲍毓明事件”发生后，《刑法修正案（十一）》回应了社会要求加大对未成年权益保护的关切，增设负有照护职责人员性侵罪，将特殊关系中的性同意年龄提高至16周岁，但是笔者认为此举没有将处于特殊关系中的16-18周岁未成年纳入法律保护的范畴有待考量。该特殊关系在法条原文中表现为负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，该类人员极易利用优势关系、职务之便对未成年实施性剥削和性侵害。16-18周岁的未成年仍在学校就读涉世未深，并不具备成熟的社会经验，不能正确分辨优势地位人对其是否使用强制、引诱、哄骗、命令、胁迫等手段，即使能够认识到双方性行为的后果，但处于权威关系下的未成年对优势地位人常有经济和情感上的依赖和信任，甚至出于恐惧感和羞耻感而无法寻求学校或有关机关的帮助，所以不能赋予其做出有效同意的性自主权。

[[4]]处于特殊关系中的未满18周岁的所有未成年都必须无差别的受到法律平等的保护。

1.3“两小无猜”条款的不足

《性侵意见》第27条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系。情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。”该条款在西方国家被称为“罗密欧与朱丽叶”条款，我国则称为“两小无猜”条款。顾名思义，该条款是未成年对幼女实施性侵犯罪的出罪条款，是性同意年龄法中年龄相近豁免条款的雏形。处在青春期的少男少女出于对恋爱和性的好奇，没有超出青少年之间交往的正常范围并且也并未危害公序良俗的情形下自愿发生性行为，基于对未成年的双向保护原则，可以不认为是性犯罪。但是，就该条款而言，设置过于简单笼统，没有进一步分层处理，没有明确“情节轻微”的具体适用情况，也没有更详细的实施细则可供司法机关适用，会导致办案机关只从形式上适用，而没有实质把握条款的内涵，不能实现法律效果和社会效果相统一。[[5]]在实务中若是15岁的未成年与8岁的幼女发生性行为也可不认为是犯罪，这与《刑法》中奸淫幼女罪的条款产生冲突。另外，从未成年双向保护原则出发，16周岁以上的未成年作为主体不能适用该条款不利于实现未成年的平等保护。并且，该条款还没有正式写入刑法典，只在司法解释中有所提及，法律位阶相对较低。

2.性同意年龄未与性生理发育和性认知水平实际匹配

据《中枢性性早熟诊断与治疗共识》数据统计，近年来，我国儿童性早熟的发病率明显上升，儿童性早熟患病率为0.43%，性早熟儿童虽然性发育开始启动，但其实际年龄、心理成熟程度却与此极不匹配，很容易造成心理障碍，性早熟儿童极易产生与年龄不相符的性冲动，容易导致早孕、发生过早性行为等一系列社会问题。[[6]]而且受传统观念影响，我国社会在“性”方面较为保守，据女童保护基金2019年的一项调查显示：“我国78.24%的青少年缺乏青春期性健康教育”[[7]]，大多数中小学生对性知识知之甚少，对性行为可能造成的恶劣后果认识不足，甚至性侵害发生在自己身上或身边也无法辩别。当前我国关于性同意年龄的法律没有与未成年超前的性生理发育和滞后的性知识汲取相适应，不利于保障社会秩序、打击犯罪，无法最大程度保障未成年健康成长。

（二）完善性同意年龄刑事法律规则的可行性

1. 契合国际立法趋势的体现

我国《刑法》设定的14周岁基准性同意年龄低于世界平均水平。苏力教授2003年做的关于二百多个法域中“性同意年龄”不完全统计结果显示，154个法域的“性同意年龄”为16周岁，仅12个法域的“性同意年龄”为12周岁或13周岁。[[8]]在20世纪初美国多数州的法定强奸年龄为10-12周岁，目前50个州都通过立法将该标准提高到16周岁及以上。[[9]]西班牙于2009年将性同意年龄由13周岁提高至16周岁，“法版房思琪”瓦內莎·斯普林格拉将自身受到精神控制和性剥削的经历创作成文学作品《同意》，此书掀起巨大声浪，推动法国政府在2021年通过性同意年龄定为15岁的法案，弥补此前法律空白。欧洲如今的平均性同意年龄与格劳普纳2004年的统计数据相比由14.63周岁上升到15.47周岁。2022年菲律宾总统杜特尔特签署法案将最低性同意年龄从12岁提高到16岁，以保护未成年人免遭强奸和性侵。今年3月14日，日本政府在内阁会议上敲定《刑法》修正案，将性同意年龄从13岁提至16岁，新增偷拍罪和细化“年龄相近豁免”规则。纵观全球，提高基准性同意年龄已成为世界各国共识和立法趋势，具有实际可行性。

2. 顺应国内社会热点与政策指向

性同意年龄既是潜在犯罪的缺陷点，也是权利保护的着眼点。2020年“上市公司高管鲍某某涉嫌性侵养女”案成为舆论热点，人大代表朱列玉针对性同意年龄的设置和相应的法律配套措施的完善提出议案，随后负有照护职责人员性侵罪出台。《民法典》重大制度修改对未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效作出特别规定，改变了遭受性侵未成年人在成年后主张权利时面临诉讼时效届满的被动处境。从《房思琪的初恋乐园》作者林奕含自杀，到新城控股老板王振华猥亵儿童案，儿童侵害案件屡屡曝出，新修订的《未成年人保护法》增设了发现未成年人权益受侵害时强制报告制度，并明确规定了学校在学生欺凌及校园性侵的防控与处置机制，将为预防未成年人受侵害方面发挥重要的作用。上述举措都体现了社会热点与对未成年群体法益的政策保护，而完善性同意年龄相关法律规则更将能够从立法层面加大对未成年人的保护力度，也可以起到对潜在违法作案者的威慑警示作用。

三．分级分层完善性同意年龄刑事法律规则的几点建议

就性同意年龄法的立法现状及趋势，欧洲学者格劳普纳将世界范围内有关性同意年龄的法律规定分为两种立法体系：单级体系和多级体系。[[10]]“单级体系”即仅规定一个基准年龄界限，而“多级体系”则还关注除最低年龄限制之外的具有特殊关系下的性犯罪或未成年之间的性犯罪等非一般情况。

[[11]]我国在不断完善性同意年龄法规则的过程中，应当逐渐从“单级体系”过渡到“多级体系”，分级分层完善性同意年龄的法律规则，力求做到惩治性侵未成年犯罪一般情况和特殊情况的全覆盖。

（一）提高性同意年龄一般标准

在自然科学领域，目前尚无实证研究能够确切地证明某一特定文化背景下的未成年何时能足以对性行为做出有效同意，因此各个国家和地区的立法者在进行性同意年龄立法时会考量其他因素，比如社会背景、宗教文化、传统观念、国际立法和国际政治的发展情况等。但所有立法者在规制性同意年龄法律法规时都会秉持同一个理念，即保护未成年免受性侵犯和性剥削。目前我国处于社会转型时期，各种社会矛盾与风险叠加，网络信息技术飞速发展，出现了性侵害未成年人犯罪的新途径，新型网络色情犯罪大量涌现，加大了未成年人遭受性侵害的风险。上文提到我国14周岁的性同意年龄与各国比较属于偏低的标准，因此将“基准性同意年龄”提高至16周岁能够覆盖到14-16周岁的未成年，符合当前我国国情，也能够与香港、澳门的性同意年龄一般标准统一起来，消除区际差异。从法律体系上看，此举能够与《民法典》中对未成年人民事行为能力的规定协调一致。其次，笔者认为应当在性侵害未成年人犯罪认定中拓宽适用严格责任，将《性侵意见》第19条中的严格责任的适用范围扩大到14周岁以下的未成年，切实保护未成年人利益。

（二）提高特殊关系中性同意年龄

法学家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中说到：“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[[12]]在权威关系下的性侵犯行为中，被害人由于对方的特殊身份受到了所信赖者的剥削，此时性行为并非是自由意志的结果，被害人同意是无效的。本着保护未成年身心健康成长、实现未成年的全方位保护的宗旨，此种“滥用信任型”性侵犯罪必须受到刑法严厉规制。《刑法修正案（十一）》将特殊关系中性同意年龄提高至16周岁，但笔者认为这还不够。我国16-18周岁的未成年大部分仍在学校接受教育，两点一线的生活单一且重复，社会阅历尚不够支撑他们作出有效的性同意；同年龄段小部分未成年由于各种原因步入社会从事各项工作，但因其知识储备、社会经验、心理成熟度远低于成年人会将他们置于劣势地位，受到不同程度的奖励、诱惑、胁迫，所以这个年龄段极易成为熟人性侵害的对象。其次，熟人性侵害的高发性、隐蔽性、持续性，对被侵害者的心理伤害非常大，对他人信任感的丧失和身体上的伤害都是难以逆转的，可能一生都难以走出阴影。因此，将特殊关系中的性同意年龄提高至18周岁能够延长对未成年的特殊保护期，弥补16-18周岁未成年遭受“滥用信任型”性侵却无需受到审判的法律空白。

（三）细化“两小无猜”免责条款的认定规则

性同意年龄的立法目的在于预防和惩治未成年性侵害和性剥削行为，而基于双方都自愿的情况下当两个未达到性同意年龄者发生性行为时，由于双方年龄相近或者相差不大，心理发育、受教育水平和社会阅历等各个方面差别不大，不存在性剥削和性侵害，法律可以对青少年的性探索予以宽容，切实落实“适度介入、慎重干预”的形势政策。[[13]]但是《性侵意见》第27条规定太过简单，还需要出台相关司法解释予以说明以下几个问题：第一，从主观方面明确双方是出于恋爱或者对性的好奇等主观动机，而非出于奸淫目的；第二，就侵害对象而言，严格限制适用本法条的最大年龄差，不能违背社会民众情感和伦理道德要求；第三，细化对手段和“情节轻微，未造成严重后果的”结果的认定；第四，设置适用本条款的最低年龄底线，笔者认为12周岁以下的幼女各器官都没有发育成熟，从保护幼女健康的角度出发即使双方都出于自愿也不应该发生性关系。并且应当尽快将该条款正式写入刑法典，贯彻落实对未成年被害人和未成年犯罪人的“双向保护”原则的司法实践要求，向社会传递正确、正向、正能量的信号，切实做到法律效果和社会效果相统一。

参考文献

[[1]]Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary(10th edition for iPhone and iPad).Thomson Reuters,1.4 Version,2014.

[[2]]罗翔.刑法中的同意制度——从性犯罪谈起[M].云南人民出版社,2021.

[[3]]Matthew Waites.The age of Consent:Young People,Sexuality and Citizenship,Palgrave Macmillan(2005),P2.

[[4]]骆群.医疗行为中被害人同意问题研究[M].北京：法律出版社，2021.

[[5]]最高人民检察院法律政策研究室.未成年人权利保护指导性案例实务指引[J].中国检察出版社,2019.

[[6]] 人民网.中国儿童中枢性性早熟大数据库随访平台正式启动.http://health.people.com.cn/n1/2019/0730/c14739-31265218.html

[[7]]中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金.2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告[EB/OL].(2020-05-18)[2020-11-17].https://all-in-one.org.cn/ntbh.

[[8]]苏力.司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学,2003(08):3-29.

[[9]]卢正己.我国性同意年龄法的缺陷与完善——以尊重和保护未成年人性权利为视角[J].西部学刊,2022,No.156(03):47-51.

[[10]]Helmut Graupner,Sexual Consent:The Criminal Law in Europe and Overseas,29 Archives of Sexual Behavior 415,418 (2000).

[[11]]朱光星.《刑法修正案(十一)》后我国的性同意年龄制度反思——以中国与欧洲之比较为视角[J].环球法律评论,2022,44(03):52-67.

[[12]][法]孟德斯鸠.论法的精神，张雁深译[M].商务印书馆，1961年版.

[[13]]最高人民法院刑一庭:《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉有关问题的解读》,《人民法院报》2014年1月4日第4版.