政府投资的工程总承包项目超概的法律风险及其防范——以总承包单位为视角

政府投资的工程总承包项目超概的法律风险及其防范——以总承包单位为视角

盛惊宇，肖中泽，梁森

中国建筑第二工程局有限公司华东公司

摘要：工程总承包模式下总承包人需进行限额设计，而政府投资项目更是有着严格的投资概算控制规则。在这些法律规则下，超概将给总承包人带来确权回款的法律风险，总承包人需从概算控制，做好概算策划；以发包人要求为核心的合同义务审核与履行；建立证据意识，做好项目法律文书管理等方面做好风险防范措施。

关键词：工程总承包，设计概算，风险防范

一、设计概算的定义及其相关法律规则

传统上我国施工模式是设计与施工相分离，承包单位无需对设计负责；而在工程总承包模式下设计、施工的有机结合，设计以及设计概算控制成了总承包单位的合同义务。

1.1设计概算的定义

关于设计概算的定义有很多种，从合同相对方来讲，本文将设计概算定义为设计概算是发包人对承包人进行施工图设计进行约束的控制工程建设投资的最高限额。

1.2设计概算的相关法律规则

在这一定义下，总承包人进行施工图设计最终施工图预算非法定原因不得超过投资概算，一旦因总承包人超标准、超限额进行设计，超高设计概算部分无权主张工程款，且由此产生的发包人损失将由总承包人承担。

同时作为政府投资项目，非法定原因超高投资概算，一般不予调整设计概算，且根据引起投资概算的责任主体不同，政府相关部门可以对勘察、设计、施工、设备材料供应、监理单位、项目单位管理等责任主体追究违约责任和行政处罚。对于政府投资项目，即便发包人原因引起超概，因概算无法调整，而政府项目资金拨付有着严格的条件，总承包人可能因发包人的责任而难以获得超概部分的工程款。

二、案例分析：某政府投资的森林公园工程总承包项目超概风险

2.1超概风险情况

本项目竣工结算时，总承包单位主张：基于合同约定“本项目工程费用以施工图审核合格后，经审计机构审定后的建安工程费为基数，乘以中标优惠率为合同结算价。”而审计机构审定后的建安工程费为94871.55万元，本项目中标优惠率为：93.66%。因此本项目建安工程费的结算价应为：94871.55万元*93.66%=88856.69万元。

而发包人认为：本项目招标文件规定“投标人需按照招标文件确定的招标范围，结合自身的设计方案编制价格清单，并同时报出本项目设计概算，本项目设计概算不得超过88000.00万元，且中标后最终控制价亦不得超出此设计概算，超出部分视为投标人主动让利，招标人不再承担。”鉴于本项目中标概算为85319.13万元，而本项目中标优惠率为93.66%，因此本项目建安工程费亦不得超高85319.13万元*93.66%=79909.90万元。

双方主张的结算额差距达到8946.79万元，对结算规则理解的相左，由此引发项目超概的风险。

2.2超概风险的原因分析

本项目超概主要在设计阶段发包人和承包人均缺乏概算意识，总承包人对超概的原因发包人要求变更缺乏了相关证据的收集与保存。

2.2.1总承包人超设计概算进行设计

如严格按照招标文件的规定以及中标的条件，本项目中标概算为85319.13万元，而本项目中标优惠率为93.66%，本项目建工工程费用不得超过85319.13万元*93.66%=79909.90万元。

但合同履行过程中，总承包人缺乏对概算的认知，依然停留在传统施工总承包的认知当中，认为设计的工程量大，本项目产值高，利润空间大。最终设计的图纸清单控制价达到94871.55万元，超过本项目中标设计概算85319.13万元，超出9552.42万元。

2.2.2发包人要求变更

首先本项目总承包人根据发包人要求编制的投标文件中装饰交付标准为毛坯交付，并最终中标。但项目实施过程中，业主相关负责人提供了一份关于精装修的“保障房交付标准”，据此项目部施工图设计将该毛坯改为了精装。同时，业主对设计图纸审查过程中不断提出修改意见，最终的施工图与投标文件中的设计方案对比显示，本项目的发包人要求变更还包括：厨卫间贴砖、户内腻子乳胶漆、地面细石混凝土、阳台外窗封闭等，涉及的金额初步计算达到1亿元左右。

三、政府投资项目超概的风险防范措施

3.1充分认知本项目的概算金额，做好设计概算策划

在项目合同签订后，第一时间获取本项目《可行性研究报告》、《规划方案》，知悉本项目投资估算； 获取《初步设计概算批复文件》，知悉本项目投资概算。只有在熟悉本项目概算金额后，才能根据EPC不同项目类型严格按照发包人要求进行限额设计，防范超概风险。

合同中如明确我司对概算负责，不得超过概算，但后续业主概算调整过后，要通过补充协议的方式明确我司对新的概算负责，不得超过新的概算要求；不要认为业主新调整概算金额高，而擅自变更设计，导致超高原概算。对于每个地块分别出具了概算限额的，应当分别防止超概算，不得认为总概算不超即可。

设计过程中做好设计概算策划，在满足发包人基本要求下，要通过全专业盈亏分析合理分配预算，施工图预算可以控制在总概算85%以内。同时要注重合同计价模式，合理遇见调价可能对概算的影响，防止调差过大引起超概。

3.2明确合同义务，严格审查发包人要求

一是严格审查EPC项目合同义务，明确我司义务是否包括方案设计，从而明确我司是否需对超投资估算负责。二是合同签订时明确发包人要求，防止发包人要求合同签订时不明确，合同履行过程中不断变更、增加发包人要求而使得概算难以控制。三是设计阶段对于发包人要求进行严格审查，对发包人补充提出的要求审查是否构成新的发包人要求还是对原发包人要求的细化。如系新的发包人要求要审查新要求是否导致设计超高概算，如超则据理力争要求发包人取消该新要求，或者调整概算，额外给予签证费用。四是施工图审查合格后，发包人指令变更系发包人要求的细化还是系新的要求；如果系新的要求，要注重发包人新的要求对概算的影响。五是如因发包人分施工阶段明确发包人要求，发包人要求存在超概风险，要及时提示风险，勇于以超概为由沟通业主降低发包人要求标准，或先行调整概算。

3.3沟通相关履约责任人的确认，做好项目法律文书管理

一是，项目进场后与业主明确双方往来函件的收发文签收人员、相关指令的发出人员。防止因签收人员不明，业主内部相互推诿，造成证据收集困难。二是，对于项目设计相关工作业主提出的要求、审核的意见要以书面形式记录交由指定人员签字或盖章。

总承包人应重点审核发包人要求是否明确，对于发包人要求应保存业主提供发包人要求原件的时间，对发包人要求中工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求不明确的影响项目设计的，应当及时回函要求业主明确，并留存回函以及业主明确发包人要求的相关证据资料。对设计的审查意见，需要修改发包人要求的，发包人应重新提出发包人要求，总承包人应根据新提出的发包人要求修改工程设计文件，项目应及时保存相关证据资料。因发包人原因，致使工程设计文件审查无法进行或无法按期进行，造成设计周期延长、窝工损失及项目增加的费用，项目应及时保存相关证据资料。

参考文献：

1、张浩:《GCFW国际工程法务管理》，法律出版社，2017 年 3 月版。

2、范云龙,朱星宇:《EPC工程总承包项目管理手册及实践》.清华大学出版社.2016

3、袁恩宽:《工程总承包的风险及风险规避探讨》，成都：西南财经大学，2010.