不正当有奖销售行为的法律规制路径探究

不正当有奖销售行为的法律规制路径探究

王闻

西北政法大学

【摘要】有奖销售包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，一些不正当有奖销售行为不仅扰乱了社会市场秩序，且严重侵犯了广大消费者以及其他市场经营者的合法权利。当前我国立法中存在法定不正当有奖销售行为类型过少、抽奖式有奖销售最高额规定不合理、抽奖式有奖销售行为信息不公开的问题，实践中存在经营者主观目的难以认定、有奖销售奖品的规定不明确、有奖销售的活动时间限制不明确的问题。为解决上述问题，应当多角度认定不正当有奖销售行为，灵活变动抽奖式有奖销售的最高限额，完善抽奖式有奖销售信息公开制度，在此结合其他国家对不正当有奖销售行为的相关法律规制的基础上，提出完善相关立法以及建立完善相关制度的意见建议。

【关键词】抽奖式有奖销售；附赠式有奖销售；反不正当竞争法；法律规制

一、我国不正当有奖销售行为的类型及其现状

根据有关法律规定，有奖销售行为是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。

（一）抽奖式有奖销售行为

抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。随着市场经济的发展变化，抽奖式有奖销售行为由单纯的抽签、摇奖发展出了多种形态，表现出了新的特点。

1.设奖的手段多样化

我国《反不正当竞争法》中仅仅列举了三种不正当有奖销售行为的类型，但在竞争日益激烈的市场经济环境下，不正当抽奖式有奖销售行为出现了多种新形态，包括购物直接返奖券、先中奖后购物、以建立劳动关系为内容设立奖项、以高价销售较小或微小价值的商品的有奖销售行为等，这一系列行为都与有奖销售的目的背道而驰，看似让利与消费者，实际上损害了消费者的权益。

2.隐蔽性强

首先，部分经营者为了有效规避《反不正当竞争法》第十条中规定的关于抽奖式有奖销售法定最高额的限制，在消费者的一次消费上多次设奖，该不正当有奖销售行为具有隐蔽性，有关行政部门难以发现该违法现象。其次，部分经营者将国家公开销售发行的彩券奖励给消费者，通过变相发放彩票的方式规避《反不正当竞争法》的相关规定。从行为外观上看，只要消费者购买了该商品经营者的商品或接受了该经营者的服务，消费者就可获得奖品即彩券，但由于消费者获赠的彩券是否有奖可能、具体奖金金额等信息并不明确，消费者实际得到的只是中奖机会，由此可看出经营者以福利彩票、体育彩券等国家公开发行的彩券设奖的行为具有模糊性。

3.消费者兑奖困难

在商品交易过程中，通过设置丰富的奖项吸引消费者是经营者经常使用的手段，但当交易达成后，常常出现消费者兑奖困难的情况。如经销商与厂家互相推诿，不履行兑奖义务支付奖品。此外，有些经营者为逃避兑奖义务，将兑奖地点、兑奖有效期限等重要信息置于不显眼的位置。不仅如此，在实践中还常常会出现经营者故意设置阻碍开奖领奖的条件或设定的兑奖持续时间短、兑奖的手续繁琐等多种情形。以上行为既是对消费者权利的漠视和侵害，也不利于我国市场经济健康有序的发展，需要通过相关法律法规进行规制。

（二）附赠式有奖销售行为

附赠式有奖销售是指经营者向符合一定条件的消费者提供物品、奖金或者其他利益的有奖销售行为。附赠式有奖销售存在欺骗性，且误导性很大，在市场交易的过程中，经常会出现经营者以附赠式有奖销售为借口，推销滞销或劣质商品或虚报主产品的价格。结合我国当下立法以及司法实践，可以将我国附赠式有奖销售的现状总结为以下两点。

1.相关条文缺失

综合我国目前现有规制有奖销售行为的相关法律法规，可以发现其中大量条文都集中于对抽奖式有奖销售行为的规制，缺乏对于附赠式有奖销售行为的相关法律规定，因此在我国现有司法实践中，法官往往将立法上规制抽奖式有奖销售行为的规定直接适用于附赠式有奖销售行为。

2.与其他不正当竞争行为界限不清

《反不正当竞争法》以及相关法律规定对附赠式有奖销售行为规定模糊，难以划分其与其他类型不正当竞争行为的界限。如某国有药品批发企业长期向某制药厂购买某种针剂，购买十支针剂，制药厂无偿赠送一支。该国有药品批发企业所在地的工商行政管理局以《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》为依据，将这种制药厂的附赠行为判定是商业贿赂，该药品批发企业根据《禁止有奖销售中不当行为规定》第2条，认为行为属于附赠式的有奖销售，属于正当竞争行为。从以上案例中我们可以发现，上述两个规定之间存在着冲突，使得执法人员在执法过程中获得截然不同的结论。

二、现行立法处理不正当有奖销售行为的局限性及应对

随着我国市场经济的发展，在现有法律制度下，实务中对于不正当有奖销售行为的认定及处理仍存在着部分问题。为满足社会主义市场经济发展的需要，与《反不正当竞争法》规制的内容基本保持一致，国家市场监管总局于2020年10月颁布了《规范促销行为暂行规定》，该《暂行规定》对《反不正当竞争法》在实务中的具体应用有重要指导意义

。

（一）法定不正当有奖销售行为类型过少

随着我国社会主义市场经济的快速发展，不正当有奖销售已经呈现出新的表现形式，相关的法律法规难以有效地对所有不正当有奖销售行为都进行严格规制。此外，关于有奖销售的定义不科学也是实务中存在的一大问题。《若干规定》的第二条将有奖销售定义为“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”，然而在日常生活中，没有发生销售行为的各种抽奖活动比比皆是，但当下有奖销售的法律规定无法规制经营者对非购买者设置奖项从而争取竞争优势的行为。

由于立法的局限性，实务中出现大量实质上对竞争秩序造成了不良影响，但因其形式上不符合法定的不正当有奖销售行为构成，不被认定为不正当有奖销售行为的情形。因此，《暂行规定》以经营者销售商品或获取竞争优势的目的、向消费者提供利益的行为作为认定为有奖销售的标准，有助于认识经济现象中的类似行为并加以规制。此外，针对微博转发、微信扫码关注等新型网络营销手段和方式的出现，《暂行规定》明确将具有社会全民参与性的活动纳入到有奖销售行为中，对于实务中正确认定不正当的有奖销售行为有一定的指导意义。

（二）抽奖式有奖销售最高额规定不合理

《反不正当竞争法》第十条第三款对将抽奖式有奖销售的最高金额规定为五万元，将最高金额超过五万元的有奖销售行为视为巨奖销售。巨奖销售不但损害了竞争对手的利益，对市场秩序造成了损害，而且使经营者的销售成本增加，导致物价的上涨，损害了消费者的权益，因此应当对巨奖销售进行规制。但我国《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售法定最高额的规定过于机械，无法灵活应对市场上多变的有奖销售情形。针对上述情况，《暂行规定》在第十七条中进一步明确了抽奖式有奖销售的最高奖金额认定规则，将以网络虚拟物品、物品使用权、彩票等作为有奖销售活动奖品的情形囊括其中，并规定了以上述方式设置奖励的最高奖金额的金额认定规则。同时，在《暂行规定》第十七条中还规定了“以其他形式进行抽奖式有奖销售，最高金额超过五万元”的兜底条款，在一定程度上弥补了例举式立法的缺陷和不周延性，为今后新型有奖销售行为设奖手段的发展留有余地。

（三）抽奖式有奖销售行为信息不公开

抽奖式有奖销售为了吸引更多消费者参与抽奖活动，往往在抽奖活动中设置了大额的奖项以及少数中奖名额等来达到扩大经营者的知名度和影响力的目的。但是经营者为了降低成本，在开奖的过程中常常会出现“暗箱操作”的情况。虽然《反不正当竞争法》将“采用有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售抽奖式销售行为”认定为不正当有奖销售，但由于缺少配套的信息公开制度，欺骗式有奖销售难以被发现，导致该条规定难以落地。为解决上述问题，《暂行规定》中明确要求经营者应当对有奖销售所设奖项的等相关信息进行公布；此外，《暂行规定》还要求经营者应当建立与有奖销售相关的档案，妥善保存两年并依法接受监督检查。《暂行规定》通过对经营者相关义务的设置，维护了广大消费者的合法权益，督促经营者履行兑奖义务，促进了市场经济健康有序地发展。

三、现有有奖销售规定的实务操作问题

虽然《规范促销暂行规定》的实施对实务中不正当有奖销售的认定具有指导意义，但在现有条件下仍不能完全解决不正当有奖销售行为带来的问题。

（一）经营者主观目的难以认定

《暂行规定》中将经营者的销售商品、招揽客户、提升知名度、获得流量等主观上的目的作为有奖销售的认定要件之一，但是在实务中，经营者的行为往往存在模糊性，难以直接通过其行为确认经营者在实施有奖销售行为时是否有上述目的。例如有奖竞猜举办者举办有奖竞猜活动，并未向参加者销售商品，参加者也无需支付任何费用即可获得参加机会，但举办者通常要求参加者注册为用户或者提供自己的身份资料。从行为上看，参加者与举办者之间的关系属于等价交换的关系，即参加者以身份资料换取举办者提供的服务。但从主观上来看，举办者可以出于提高知名度、获取流量等获取竞争优势的目的，也可以是出于社会公益目的。一个行为可能由许多主观意图支配着，仅仅依靠客观方面的行为表现是难以认定目的。

（二）关于有奖销售奖品的规定不明确

1.有关有奖销售奖品的价值计算

在经营者举办的有奖销售活动中，最能吸引人们关注的是经营者所设立的“奖品金额”。虽然《暂行规定》中明确要求经营者应当在举行有奖销售活动前明确公布所设奖金金额或奖品价格、奖品数量或中奖概率等信息，但是奖品价值的计算方式并未明确规定。

2.有关有奖销售奖品的质量监管规定

在实践中，消费者常常会面临赠品质量问题，但该种情况下，大部分消费者处于被动维权的状态中。倘若消费者对于不正当有奖销售行为侵犯其合法权益的情况难以进行有效维权，会极大损害消费者对市场以及经营者的信任程度，妨碍正当竞争的市场秩序。但现有规定并未对赠品的地位进行规定，赠品是否属于商品，是否与商品有同等地位，是否收到消费者权益保护法的规制是当前实务中亟需明确的。

（三）关于有奖销售的活动时间限制不明确

有奖销售行为在一定程度上会刺激消费、激发市场活力，但对有奖销售行为若不加以规制便会成为变相降低成本。但现有立法以及《暂行规定》对于有奖销售的持续时间并未作出明确规定，在实务中无法具体判断经营者所举办的有奖销售活动的持续时间是否破坏竞争秩序，对于有奖销售的时间、举行次数、频率等问题需要立法或相关规定进一步作出规定。

四、对我国不正当有奖销售法律规制的完善

（一）多角度认定不正当有奖销售行为

当前有奖销售的方式和手段层出不穷，表现出全方位的参与性、广泛的影响性、奖品的新颖性等多个新特点。在这样的情形下，我国相关法规应当重新制定不正当有奖销售行为的认定标准，使得实务上对不正当有奖销售的认定更加精确。因此，在立法上可以把不正当的有奖销售行为拆分为数个基本构成要件。首先，有奖销售行为的实施主体范围的规定可参考国外立法，将“经营者”改为“行为人”；在行为要件上，把“有奖”作为主要手段，设置奖项并规定相应的活动规制；在效果上，通过对行为人规定的活动参与方式、兑奖条件等指标，判断行为人所实施的有奖销售行为是否确实对竞争秩序产生不良影响。最后通过对行为与效果的综合分析，判断该行为是否属于不正当有奖销售行为。

其次，由于当前不正当有奖销售的途径和手段不断地发生变化和翻新，我国立法应当以概括性条款的形式对需要禁止的不正当有奖销售加以规定，以增强对法律生效后出现的各种新型的不正当有奖销售行为的调控力。

（二）灵活变动抽奖式有奖销售的最高限额

当前我国《反不正当竞争法》将抽奖式有奖销售的法定最高额规定为五万元，与我国当下的社会经济发展水平相适应，但该规定过于机械，在实践中难以根据具体案例灵活变通，且固定的最高限额会导致奖品与原产品无法匹配，不考虑商品本身价值而采用“一刀切”的方式规定最高额是不合理的。

针对这种情况，我国可以参考日本的相关规定，在抽奖式有奖销售行为的奖品法定最高额上限定阶梯限额。同时，我国各个地区经济发展总体水平并不均衡，因此不同地区的抽奖式有奖销售行为奖品法定最高额设置应有所区别，应当依据当地居民的人均收入、物价水平，具体问题具体分析。

（三）完善抽奖式有奖销售信息公开制度

虽然我国《反不正当竞争法》中将“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”列为不正当有奖销售，但由于相关制度的缺失，“暗箱操作”的情形在抽奖式有奖销售活动中常有发生。为解决这一问题，最好的办法便是完善抽奖式有奖销售的信息公开制度，将抽奖的信息进行公开，接受消费者以及有关部门的监督。具体而言，实施抽奖式有奖销售行为的经营者应当到相关部门办理登记，提交与抽奖活动相关的信息。但是，该登记制度的实施将会加重相关部门的压力和负担，因此，应当对全国的抽奖式有奖销售行为进行区分，根据不同地域、不同行业的经济发展水平，并且结合奖品的具体金额，设置一定申报要求，满足该要求的抽奖活动必需进行审批备案，未经申报的经营者不得进行与抽奖相关的活动，违反规定的可以处行政责任。这一规定既规避了“暗箱操作”的行为，又为相关部门减轻负担。

五、结语

不正当有奖销售行为对我国社会主义市场经济产生了潜在的危险性，随着市场经济的进一步发展，不正当有奖销售的形式呈现出多样化的趋势，仅依靠我国现有法律制度难以全面规制。因此，我国在立法与实务中应借鉴其他国家的相关立法与实务经验，立足我国政治、社会、经济发展现状，完善我国现有法律体系，才能够更好地规范和维持市场秩序，维护相关市场主体的合法权益。

参考文献

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