互联网行业下竞业限制条款适用主体下沉泛化的问题分析

互联网行业下竞业限制条款适用主体下沉泛化的问题分析

 杨文希

华东政法大学

摘要：随着互联网时代的快速发展，竞业限制在该行业中被滥用的问题愈演愈烈，许多不存在竞业限制义务的基础岗位劳动者往往受到竞业限制条款的钳制。欲对互联网行业下的此现象加以规制，应当从适格主体、保护客体、举证义务三个角度出发，竞业限制的义务主体为知悉公司商业秘密的劳动者；同时互联网公司自身优化改进信息保密机制，保护客体为可能对用人单位造成重大损害的商业秘密；对于劳动者是竞业协议适格义务主体的这一举证责任应当由用人单位一方承担，以此平衡用人单位和劳动者双方的利益。

关键词：竞业限制；泛化适用；商业秘密；用人单位；劳动者

一、问题的缘起：互联网行业竞业限制存在泛化滥用现象

目前，竞业限制在实践中对劳动者泛化适用的问题愈发显著，尤其是互联网行业，2019年一篇名为《全网通缉前员工的互联网大公司们》的文章报道了中国互联网竞业限制呈现普遍化趋势。此后三年，互联网大厂竞争加剧，竞业限制也持续扩张、层层下沉。应届生、实习生离职被竞业的案例屡见不鲜，竞业限制条款在大小巨头的互联网公司被推广普及，致使许多本不必要承担竞业义务的劳动者也必须受到相关条款的限制。

然而，我国《劳动合同法》第二十四条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即“两高一保”，此三类人员与公司的关系均归受《劳动法》《劳动合同法》等法律规制，其对公司承担的竞业限制义务源于双方在劳动合同或保密协议、竞业限制协议中的约定，均属于明确约定竞业限制条款内容。

根据上海市虹口区人民法院2020年发布的《竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书暨典型案例》[1]可以看出，2017年—2019年，虹口区仲裁院和上海虹口法院审理案件中，劳动者为其他负有保密义务人员的案件占比高达33%；同时白皮书指出竞业限制纠纷案件难点在于限制义务主体范围界定难，继而导致竞业限制适用主体的范围下沉扩张严重。而中国社会科学院法治研究所发布的《法治蓝皮书》[2]显示，2020年各级法院审结的案件中，有关竞业限制的案件共316件，其中93件与新兴科技行业相关，多起审结案件中被起诉对象不是公司高管，而是基层员工。

二、问题的分析：何种原因导致竞业限制条款适用主体下沉泛化

为进一步深入了解竞业限制在互联网行业下沉泛化适用的现象，笔者从互联网行业无边界竞争的特性入手，分析该行业下竞业限制协议的适用现状，反思适用主体界定标准，分析竞业限制条款或协议滥用的成因。

（一）互联网行业自身竞争激烈保密信息激增

在数据科技和互联网高速发展的当下，信息市场竞争不断加剧，互联网企业越来越重视对商业秘密和知识产权的保护，为此积极主动与劳动者签订竞业限制条款或协议；而另一方面，劳动者跳槽甚至整个团队集体跳槽事件日益高发，由此引发的竞业限制纠纷案件在司法实践中也逐渐增多。

其实竞业协议在互联网行业存在已久，是公司用于防止同行挖墙脚的合法武器。过去行业方兴未艾竞争尚不激烈之时，多数公司并不会大规模和员工签订竞业协议，或者签了也只是走形式并不会真正执行。但是近年来随着大小巨头都在扩展边界、互联网行业竞争不断加剧，边界不断碰撞、挤压，各家公司的竞业限制开始普遍化下沉化。对内，竞业限制协议渗透的员工岗位层级越来越多：从高层到基层，甚至到实习生，适用对象不断下沉化；对外，竞业限制协议涉及竞争对象的范围越来越广：从行业内直接的同类业务竞争对手，到相关领域几乎所有公司。一份普通的竞业合同名单里竟囊括了大大小小90家公司及其关联公司，大到市值千亿的行业巨头，小到刚注册不久的创业公司，覆盖从搜索、C2C业务、门户、浏览器、地图、无人车、第三方支付等多个领域，真正达到“竞无可竞”[3]。

聚焦公司个体视角，积极推进竞业协议逐层下沉的公司通常分为两类：第一类是有新业务，处于快速上升期的互联网公司。例如电商、游戏、在线教育等，竞业的目的是防止员工流入竞争对手公司手中。通过以“竞业限制”为案由、“学而思”为关键词检索裁判文书网可以发现，学而思在线教育平台仅在2018-2022五年间在全国多地法院提起诉讼超过30起，被告均为基层教培人员，判决结果也多为员工败诉[4]。而另一购物软件“拼多多”则经常对电商和社区团购的普通员工提起竞业诉讼，甚至出现工作仅三个月的基层员工离职也被竞业的案例。

第二类则是近年来经营表现不甚理想、无力应对变化的老牌互联网公司，以及传统金融机构、国企、小公司等。这类公司市场竞争力呈下滑趋势，因而更希望成熟有经验的员工留下。所以他们往往会与劳动者约定竞业限制条款或协议以达到锁死员工限制其离职的目的，百度算是其中的典型。根据百度员工提供的2017、2018、2020年三份竞业合同，通过对比可以发现，竞业名单从最初的31家同行业公司涨至

131家公司及其子公司、被投资公司等关联公司。且员工离职时会受到竞业清单中所涉公司的所有岗位的约束[5]。而竞业名单往往是动态变化的，通常是HR部门主动更新和业务部门不定期报送，取两者交集划定范围。大多数公司都要求员工遵守最新版本的竞业约束，即员工所遵守的限制义务往往不是最初在劳动合同或竞业协议中所约定的，而是变相增加。

与中高管签订竞业协议，对公司是保护商业机密的正当性需求。但对与公司机密相距甚远的普通应届生、实习生发起竞业，本质上是畸形的、威权的管理手段。应届生缺乏社会经验和资源，对互联网公司的管理风格和管理技巧了解少之甚少，在职时更容易遭受到来自职场上级的威慑，离职后一旦被公司竞业起诉，也无力支付对他们而言等同于“天价”的违约金。对此类员工发起竞业限制，权责不对等，也不公平。以整个集团及其关联公司作为劳动者的笼统竞业限制而不考虑劳动者的实际工作内容，将导致劳动者从原用人单位离职后无法就业，变相侵害了劳动者的基本择业权【1】。

互联网发展日新月异，其竞争的无边界性，必然导致人才的频繁流动。当各领域之间业务竞争开始融汇交错，各个公司不固守于原有业务，开始拓展新领域新业务，如抖音卖货、美团打车......混乱的市场行为引发人才的高速流动。然而由于目前我国的知识产权保护尚不完善，掌握核心信息的劳动者离职势必对公司产生泄密的极大威胁。在追求不犯错较为保守的中国互联网行业下，全行业全岗位的全面竞业或许是最稳妥的做法，但是普通劳动者不能因此牺牲自己自由择业的权利。

因此，若泛化适用的竞业限制协议最终被行业采纳，成为行业的不良风气，将直接助长类似行业垄断主体对员工职业选择的过度干预和限制，等同于让劳动者被动让渡掉那份可以自主选择职业的权利，本质上并不利于劳资关系的和谐健康发展。如此，最终将限制劳动力的正常流动并阻碍良性的市场竞争。

（二）竞业限制适用主体法律设置上留有不确定空间

我国《劳动合同法》第二十四条第一款对竞业限制适用主体的规定采用列举加补充的方式设立，将“高级管理人员”、“高级技术人员”这两类具体职务的劳动者作为明确的适用主体，将“其他负有保密义务的人员”作为兜底性补充的一般条款，现有法律对此类劳动者并无直接明确的规定[6]。因而在具体实践中对于劳动者是否负有保密义务往往都是用人单位自行评判，甚至可能并未进行具体岗位是否涉密的实质判定就将竞业限制作为预设性条款约定于劳动合同中。

回归竞业限制这一制度，其实质在于保护用人单位有关商业秘密所蕴含的竞争利益以保持公司核心竞争力，通过限制劳动者离职再就业这一手段以降低其将公司的商业秘密作为跳槽到竞争公司的筹码从而泄密的可能性，并对劳动者因择业限制所遭受的损失予以一定的经济补偿，从而实现保护公司商业秘密的目的，同时平衡劳动者和用人单位双方之间的利益。虽然劳动者对公司负有忠诚义务，对公司的商业秘密保密是其忠诚义务的延伸。但这并不能直接将竞业限制义务强加于所有劳动者身上。竞业限制的设立初衷是保护用人单位的商业秘密及知识产权，如果将用人单位的所有劳动者都视为条款的限制对象，即预设所有劳动者都能接触到商业秘密，就违反了这一制度的设立初衷，直接侵犯了绝大多数普通岗位劳动者的自主择业权。

当前竞业限制条款或协议在企业实操中有泛化趋势，已经成为所有员工与企业签订劳动合同的必签条款或必签协议。企业滥用竞业限制虽然能最大程度上保护了自身利益，但却严重侵犯了劳动者的自主择业权，严重破坏了劳动者自主择业权与用人单位商业秘密利益的平衡。根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的适用主体限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以对于不负有竞业限制义务的劳动者，诸如科技公司的行政、前台、后勤、售后等基层岗位人员，此类劳动者并无接触到公司商业秘密的可能性，即使订立了该条款，也应当认定有关竞业限制的约定无效，以保护劳动者的择业自由和生存权【1】。

而“其他负有保密义务的人员”这一补充条款的设立是为了弥补法律漏洞、增强法律适应性，用以规制除高级管理人员、高级技术人员岗位以外的仍然能接触到公司商业秘密的劳动者【2】。然而，目前大部分用人单位存在滥用该条补充条款之嫌，大量基层岗位的普通劳动者仍然承担着本不存在的竞业限制义务，这其中包含了企业产品销售人员、教培机构老师、制造企业的流水线工人等等。这些岗位上的员工受其职务级别和工作内容所限，仅以社会一般人的常识判断，其能够接触商业秘密的可能性较低，用人单位与之签订竞业协议的正当性不足；同时这些基层岗位上的员工，工作技能比较单一、工作领域相对固化，若离职后不能从事原有领域的工作，于自身而言可供选择的就业岗位骤减、就业范围过于局限，甚至可能影响员工最基本的生存需求。即便是汽车工程师、互联网程序员这些从事技术含量较高岗位的劳动者，也面临一旦离职因为竞业限制难以再就业的困境。所以，以竞业限制作为最大限度保护用人单位商业秘密的手段适用于全体劳动者的必要性值得商榷，且竞业协议保护利益与损害利益之间缺乏相当性与对等性，故一味要求劳动者承担竞业限制义务的做法并不合理。

（三）对“保密事项”的界定缺乏明确、统一的标准

司法实践中对于劳动者是否负有保密义务进行实质审查的方式，通常是从以下两个视角着手：一是用人单位是否具有特定技术或经营秘密等商业秘密，二是劳动者是否存在接触到商业秘密的可能性【3】。针对于第一点，劳动者负有保密义务的前提条件是有密可保，即用人单位具备法律规定的商业秘密和与知识产权相关的“保密事项”。然而，用人单位的保密事项究竟涵盖哪些信息，实践中并没有统一、明确的评判标准，甚至裁判者内部也没有形成统一的意见。如何界定竞业限制中的保密事项及其构成要件，会直接影响劳动者是否成为竞业限制适格主体的认定结果。

竞业限制条款针对的是用人单位的商业秘密，即其条款的保护对象，而不是劳动者个人所具有的信息和能力。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息和技术信息。其显著特征是新颖性、秘密性和价值性[7]。根据社会一般人的理解以及法条文义解释，企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密（包括经营信息、管理信息、专利技术信息等）、经营效益、业务关系等信息可以成为竞业限制条款的保密事项【4】。而公开的经营性信息、员工个人工作经验和基本知识技能因不具有秘密性，无法成为保密事项。在市场经济中，为了最大程度维护自身竞争力，很多用人单位都有意扩大商业秘密的范围，在与劳动者签订协议时，将所有经营性信息和技术信息都纳入商业秘密的范畴之内。这种做法将导致商业秘密的范畴无限扩张，变相放大了劳动者承担的保密义务，有悖于利益平衡理论，同时也对劳动者自主择业权造成不合理限制。

而裁判者对该问题认定标准的摇摆不定，没有形成统一的指导意见，势必会造成竞业限制的泛化适用，导致竞业限制适用人员范围扩大的结果【5】。

（四）竞业限制条款中劳动者是否负有保密义务举证责任分配标准不明

对于劳动者是否为竞业限制的适格主体，即是否为高级管理人员、高级技术人员或负有保密义务这一事项由哪方承担举证责任，司法裁判中通常呈现两种观点。一种观点认为，劳动者对用人单位负有忠诚义务，如果劳动者就竞业限制与用人单位达成合意，且其从事的也是与公司主营业务相关的技术工作或管理工作，离职并再次入职同业竞争公司后，岗位并未发生实质变化，故应推定该劳动者属于其他负有保密义务的人员，而劳动者提出其不属于该范围，应该提供证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果【6】。

另一种观点认为，对劳动者的竞业限制应以商业秘密、知识产权的保护为前提，用人单位与全体劳动者签订竞业限制协议的行为违背了竞业限制的立法初衷，严重侵犯了劳动者的自主择业权。为防止用人单位滥用其在劳动关系中的优势地位，法院应对劳动者是否负有保密义务进行实质审查。虽然互联网企业劳动者的竞业限制违约行为日趋隐蔽，用人单位举证难度加大，但这并非举证责任完全转移到劳动者方的理由。根据“谁主张、谁举证”的基本法理，用人单位应举证证明劳动者属于“其他负有保密义务的人员”，此为要求劳动者承担违约责任的前提要件。该问题上的不同司法观点，导致证明责任的分配标准并不明确，将会直接影响法院最终的裁判结果。

三、问题的解决：竞业限制条款适用主体泛化下沉的对策

如前文所述，互联网行业竞业限制对劳动者的泛化适用，导致劳动者的自由择业权遭受到了不合理的限制，甚至会损害劳动者的就业权、生存权【5】。此外，竞业限制的滥用会破坏劳动力市场的自由流动，进而对社会公共利益造成负面的影响。因此，对于竞业限制泛化适用的趋势，有必要采取有力的措施进行规制，使竞业限制相关制度的运行更为规范。笔者认为，对于目前互联网行业下竞业限制泛化适用问题解决路径的建构，可以从以下三方面着手。

（一）互联网企业自身优化改进

1、确定商业秘密的范围

建立员工保密机制，首先确立商业秘密的范围。互联网企业的运营会产生各类的数据和信息，但并不是所有的数据都能构成商业秘密；同时如果将所有信息都划为行业秘密的范畴之下，企业也会产生巨大的保密成本，对企业自身而言并不利于正常的经营发展【7】。

针对互联网企业，建议分为业务端和人事端两个视角来对商业秘密进行分类保护。业务端，一般包括技术信息、客户信息、管理模式等相关信息；人事端主要包括薪酬福利、员工个人信息等。现在不少国内互联网企业正在或者已经实施海外战略，其中涉及到员工个人信息的收集、处理、使用等问题，除了要遵守我国相关法律法规外，还要考虑海外（如欧洲、美国）相关的个人信息保护法令。对信息安全管理的升级是互联网公司当前应对泄密的最好对策。首先加强系统建设，公司完善的信息管理体系足以让信息留在内部。再者是经济方式，提供高额的员工离职补偿，以利益平衡原则为指导，约束劳动者行为、保障劳动者的权益。

2、建立必要的保密制度

企业建立必要的保密制度是防止商业秘密泄露的重要手段。根据互联网企业运作的特点，可以从以下三方面考量：

（1

）员工入职时，明确告知员工需遵守公司保密义务，视具体情况签订保密协议和竞业限制协议；

（2）建立保密信息管理制度，诸如保密信息的告知制度，明确告知员工其所接触到的哪些信息属于保密信息，并且公司采取了哪些保密措施（包括监控手段，比如在提供给员工的电脑上面安装监控软件、公司使用内部网络不允许外网连接），员工在工作过程中产生的保密信息如何保存；保密信息的权限接触制度，诸如员工接触权限、信息加密、信息脱敏、保密提示等。

（3）完善员工离职管理制度，包括诸如：针对接触到商业秘密的员工，应要求其返还、清除、销毁所接触或者获取的商业秘密及其载体，该制度可以与前述的权限管理制度相衔接，在员工接触的过程中公司进行留档，员工离职的时候可以一一核对哪些信息需要销毁或交回；同时可根据具体的情况，确定他是否需要履行竞业限制书面通知，此制度应与前述的入职时签署竞业限制协议的制度相衔接。

（二）明确竞业限制的义务主体为知悉商业秘密的劳动者

将《劳动合同法》第23条原文中的“负有保密义务的劳动者”修改为“知悉商业秘密的劳动者”，即用人单位可以与知悉商业秘密的劳动者签订竞业限制协议。修改后的条款具有如下优势：首先，“知悉商业秘密的劳动者”所指代的范围更加明晰，即对企业的商业秘密有一定了解的员工，而“负有保密义务”的范围十分模糊，对保密义务的理解也不尽相同。其次，“知悉”所描述的是一种现实的、已经发生的状态。“知悉商业秘密的劳动者”要求劳动者已经在事实上掌握了相关的商业秘密。而“负有保密义务”是外界施予劳动者的一种状态，并不以实然层面掌握保密信息为要件。再次，“知悉商业秘密”的要求比“负有保密义务”更高。在用人单位中，对商业秘密等各种保密事项能够达到知悉、掌握程度的员工，一般是高级别的管理人员、技术人员，以及特殊涉密岗位的员工。由此起到限缩竞业限制义务主体的作用。最后，修改后的条款明确对竞业限制义务主体的适用范围提出实质性的要求，这也要求司法实践中审查劳动者是否具有竞业限制义务时，必须对劳动者能否知悉商业秘密进行实质审查【8】。

（三）明确劳动者适格的证明责任由用人单位一方承担

对于侵犯商业秘密的案件，《反不正当竞争法》中规定了特别的举证规则，即商业秘密权利人只需提供初步的证据证明自己对所主张的商业秘密采取了保密措施，并且有合理信息表明其商业秘密被侵犯，则涉嫌侵权人应举证权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密【9】。《反不正当竞争法》对举证规则的修订是严格保护知识产权理念在立法中的具体体现，基于知识产权侵权案件中举证难的特点，《反不正当竞争法》降低了主张商业秘密侵犯人的证据提供要求和难度且对举证责任进行倒置。笔者认为，虽然竞业限制也是商业秘密保护的一种方式，但该规则并不能适用于竞业限制纠纷的案件中。

一方面，竞业限制和《反不正当竞争法》中的商业秘密保护在规制对象、保护时间节点、承担责任的主要主体等方面存在诸多差异。竞业限制以劳资双方达成合意订立约定为基础，一旦劳动者离职后就职于存在竞争关系的同类用人单位即构成违反协议约定，所以涉及竞业限制的纠纷是违约纠纷，而商业秘密泄露所涉纠纷为侵权纠纷，二者之间并不能完全等同。将商业秘密侵权的举证规则适用于竞业限制案件，并不符合法律的规定。

另一方面，从举证能力的角度出发，在该问题上用人单位的举证能力天然高于劳动者。用人单位与劳动者具有明显的人身从属性，存在管理与被管理的关系，劳动者在工作中接受用人单位的指挥、监督和考核。不论是签订竞业限制协议还是签订保密协议，用人单位都是占据主动权的一方【10】。实践中，如果不是用人单位主动要求，并没有劳动者愿意主动签订这类协议。故用人单位拥有法律保护的保密信息且劳动者可以接触到该保密信息的事实，均属于用人单位直接管理和掌控的范畴，应当由具有管理优势的用人单位一方对该事实予以充分的证据证明。

竞业限制的滥用会导致用人单位与劳动者之间的权益保护严重失衡。虽然竞业限制协议能够有效保护用人单位的商业利益，但劳动者的择业自由权利却因此被严重侵犯。不仅如此，竞业限制协议的签订主体虽然是用人单位和劳动者，但影响的利益却不止于这两者。签订竞业协议的劳动者因协议而负有竞业限制义务，无法去与原单位有竞争关系的同类业务新单位工作，首先受到影响的就是原单位的竞争对手即新单位，如果劳动者离职前接触到需要保密的原单位信息，此类限制行之有效；如若劳动者完全不属于能够接触到原单位商业秘密的人员范畴，此类限制极大阻碍了劳动者进入新公司，从而影响到新公司的财产利益和竞争利益。此外，竞业限制还会影响社会的公共利益。比如，竞业限制对离职劳动者的人为“闲置”干预必然导致社会人才资源的浪费，对离职劳动者竞争力的阻却发挥也妨害了市场竞争活力等【7】。劳动力作为知识财富的重要载体，适度的竞业限制可以保护原单位的竞争优势，鼓励创新、促进社会科技进步；而过度地限制劳动力

的自由流动，也会阻碍知识财富的流动，进而妨害社会的科技创新、破坏良性的市场竞争秩序。因此，对于竞业限制适用主体泛化问题的规制，应当以利益平衡原则为指导，约束和保障各方权益。我国最高人民法院也曾要求法院在审理竞业限制纠纷案件时，坚持以社会公共利益为基点，既要维护公平竞争的市场经济秩序，又要注重平衡市场主体的利益关系; 既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现竞业限制的立法目的[8]。

四、结语

竞业限制是防止用人单位商业秘密泄露，保护其竞争优势的重要举措。该制度既涉及用人单位与劳动者之间的劳动关系，又涉及原单位与新单位间的竞争关系; 既调整劳动力自由流动的劳动秩序，又调整公平竞争的社会秩序。该制度的复杂性决定了竞业限制协议的制定要充分考量各方主体利益的平衡。但是，如若企业在使用过程中滥用竞业限制，竞业范围被随意扩大，亦是背离竞业限制的立法本意。制度的滥用不仅仅会损害劳动者的权益，也会损害社会的利益。因此，引导竞业限制的正确使用，平衡劳动者权益和企业利益，亟需司法裁判机关统一裁判标准，在审理过程中对竞业限制协议进行实质审查，防止企业滥用竞业限制。竞业限制在保护用人单位财产权益和竞争权益的同时，也尽量减少对劳动者各种权益的损害。正确落实竞业限制制度，要在全面加强企业知识产权保护的同时，注重有效地保护好企业员工、技术开发人员等劳动者的人身权利，把握好二者之间的界限与平衡，使劳动权的保障和商业利益的维护，在竞业限制制度的法律框架下、在冲突和博弈中实现双赢。

参考文献

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[10] 倪才龙. 商业秘密保护法［M］. 上海：上海大学出版社，2005.

[1] 上海市虹口区竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书暨典型案例（2017年-2019年），上海市虹口区人民法院，2020年04月29日

[2] 法治蓝皮书：中国法治发展报告（2020），中国社会科学院法学研究所，2020年3月

[3]“晚点LatePost”报道《全网通缉前员工的互联网大公司们》，2019年4月。

[4] 参阅北京第一中级人民法院（2022）京01民终3771号、上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终6371号等民事判决书。

[5] “腾讯新闻”报道《竞业协议下沉时代：下至实习生，卷入传统行业》，2021年8月17日。

[6] 参见《中华人民共和国劳动法》第24条第1款。

[7] 参见《反不正当竞争法》第32条。

[8]参见最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知( 法发〔2009〕41 号) 第10条。