工程质量修复造价的取价规则

工程质量修复造价的取价规则

卢敏

江苏法藤律师事务所  213022

作者简介：卢敏（1976，6）女，汉族，江苏射阳，律师，本科，江苏法藤律师事务所，主要从事不动产与建设工程业务法律服务工作。

【摘要】在建设工程质量纠纷中，因承包人未履行修复义务，造成发包人通过诉讼或仲裁主张赔偿修复费用。修复费用的计取原则应当是发包人实际支出的合理费用。如何确定工程质量修复造价，不仅涉及发包人是否能实际获得损害赔偿，也涉及到承包人承担修复费用合理性的问题。基于此，本文旨在阐述不同的取价方式的基础上研讨工程质量修复造价的取价规则。

【关键词】修复造价 合同价 定额价 市场价 取价方式

一、工程质量修复造价的取价原则

工程质量发生问题，发包人提起诉讼或仲裁要求承包人赔偿修复费用的情况下如何确定工程修复造价，笔者认为，基本的原则应当有以下几点：

1、约定优先原则

这里的约定应是指对工程质量维修造价的约定，而不是原合同工程造价或下浮率的约定。原合同工程造价或下浮率的约定一般是新建或是扩建工程的造价，当然，也有部分工程本身就是修缮工程。实践中，一般的合同都没有对工程修复造价进行约定，如果有上述约定，按照当事人意思自治原则，当然应该按照约定优先的原则来处理。

2、协商一致原则

发包人与承包人在工程修复造价的鉴定过程中，可以根据修复方案对质量修复造价的规则进行协商。协商一致的情况下，可以由鉴定机构根据双方确认的规则进行造价鉴定。

3、按照定额及市场价格确定

在没有约定、也无法协商一致的情况下，应由法庭或仲裁庭根据具体情况，委托鉴定机构按照定额并结合市场行情给出鉴定意见。司法实务中，鉴定机构既有按定额标准取价的，也有按市场价取价的。究竟是按定额价取价，还是按市场价取价，应当由法庭或仲裁庭来确定。

二、修复造价三种不同取价方式的适用

鉴于通常情况下承发包双方一般不会在建设工程施工合同中约定修复造价的价格或计价方式，而建设工程施工合同中工程质量修复造价的取价方法一般有三种方法：1、按原合同约定取价；2、按定额标准取价；3、按市场价取价。不同的取价方式所得出的质量修复造价也就不同。因此，作为法官或仲裁员等裁判者就需要对不同的取价方式的合法性、合理性进行判断，并确定适当的取价方式。

1、按原合同约定价取价。如果按照合同约定的单价及下浮率确定修复造价，一般适用于承包人自行修复，在市场上很难委托到第三方进行修复，不能弥补发包人的损失。

首先，合同约定的价格仅能约束发包人与承包人双方，而对委托修复的第三方没有拘束力。但修复造价确定的前提就是原承包人不履行修复义务，将由第三方进行修复。因此，原合同承包人之前与发包人在合同中约定的价格无法实际适用于第三方；

其次，依据合同约定的单价或下浮率确定的修复造价大概率是低于市场上的修复价格的。而修复造价必须是市场上能够采购到或委托到第三方修复施工的造价，否则就不能补偿发包人的损失。原合同工程大多是新建、扩建工程，基本是按建筑行业一般的预算定额结合市场行情或是承包人自己的施工、技术和管理水平所确定的价格。而工程质量修复则属于修缮工程，适用的是修缮定额，修缮定额的计价标准是高于一般的计价定额的。而按一般定额计价又是新建、扩建工程的招投标最高限价。因此，修复工程的价格大概率是高于合同原工程价格。即便原合同工程也是修缮工程，其合同价也是当时的施工价格，随着时间的推移、市场行情的变化，计价时所采用人工、材料的价格也会随之发生变化，原合同的价格也不宜再适用。

因此，按原合同的约定取价在第三方修复情况下不具有合理性，在司法实务中，笔者也没有检索到相关案例是按照原合同约定的取价方式进行取价的。

2、按定额标准取价。在当事人没有作出以定额价作为修复造价的约定时，一般不宜直接以定额价确定修复造价。

建设工程定额标准计价是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，属于任意性规范而非强制性规范。其中，材料价格依据的是当地市场信息价，人工价格依据的是当地政府建设行政主管部门颁布的指导价。以定额为基础确定工程造价没有考虑到企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。因此，定额价一般是作为招标控制价或最高投标限价出现在招标文件中，该价格普遍高于市场价，尤其是在规模相对比较大的修复工程中，其价格必然是高于市场价的。但对于小规模的修复项目，也有可能出现定额价是低于市场价的情况。

需要说明的是，修复工程的定额计价应当优先适用修缮定额，而根据修缮定额确定的价格也是高于普通新建、扩建工程的定额标准价。

目前适用的2009版《江苏省房屋修缮工程计价表》的总说明第六条明确说明：本计价表中所称修缮工程是指在已竣工交付使用的建筑物、构筑物上进行项目更新改造、设备保养、维修、更换、装饰、装修、加固等施工作业，以恢复、改善使用功能，延长房屋使用年限的工程。

第十四条说明：本计价表已综合考虑了修缮工程零星、分散、工程规模较小、连续作业差、施工障碍等人工降效因素，同时考虑了工程搭接、人员、设备的退场、筛砂、洗石、办理领退料手续、临时停水停电等用工、停工因素，执行时若无特殊因素，均不得另行增加费用。

而且修缮根据不同的维修方式给出不同的计价标准。例如对常见的防水维修，修缮定额分别给出新做、翻做、修补三种不同的定额计价标准。根据修复方案的不同，对修复工程采取全部翻新，还是就破损部分进行修补，修缮定额是给出了不同的计价标准。因此，对于修复工程不同维修方式，可以选择相对应的修缮定额来确定修复价格。

因此，修缮定额与普通定额的计价标准是不一样的，修缮定额不仅充分考虑维修工程的零星分散等特征，还考虑了不同的修复方案的价格差异，其价格是高于一般定额的价格的。因此，完全按修缮定额取价，其价格必然高于原合同价格，也是高于一般的市场价的，有加重承包人责任的可能性，在没有约定以定额价作为修复造价时，裁决者应当慎用以定额价作为修复造价的取价方式。

3、市场价确定。个人认为由鉴定机构根据市场价格出具鉴定意见更具有客观性、科学性、合理性，也更符合损害补偿原则。

我国《民法典》第五百一十条【合同没有约定或者约定不明的补救措施】合同生效后，当事人质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议充;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条【合同约定不明确时的履行】当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:

(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。

由于没有在合同中对修复工程的造价进行约定，可以按合同没有约定的法律规定确定价格。因工程造价不属于政府定价或者政府指导价，属于由市场主体自行确定的市场调节价。因此，根据上述民法典的规定，按照市场价确定修复造价符合法律规定，具有合法性。

三、市场价的鉴定方法

鉴定机构按市场价进行鉴定一般有两种方案：

方案一：先根据定额计算出标准定额价，再根据当地的市场行情的浮动率得出市场价。市场行情的浮动率，一般是按当地的工程交易网上采集相关类似工程的招投标信息确定。

方案二：直接根据市场询价得出市场价。适用比较单一的小规模修复工程。因市场询价存在个别主体的个别报价问题，很难有统一的标准。这时采集到市场价可能低于定额价，也有可能会高出定额价。

方案一中的市场行情的浮动率，可以根据工程交易市场近期类似工程的交易情况确定。根据本人在常州市工程交易网上查询的两个近期修缮工程项目交易情况如下：项目一，常州排水设施修缮项目，招标公告公布的估算价为441.0万元，中标单位中标价为3887438.72元，下浮率约为12%；项目二，常州武澄科技创业园一期及外场消防整改工程，招标公告公布的估算价为63万元，中标单位中标价为519938.44元，下浮率约为17.5%。因此，根据定额价及市场行情的浮动率确定市场价具有操作性，而且采集的市场交易行情信息均是公开的，具有一定的客观性。

招标公告公布的估算价通常就是招标控制价，也就是定额价，而中标价，就是交易主体实际承包的价格，基本应是市场价的体现。一般情况下是没有工程可以按招标控制价中标的，其实际成交的价格必然是在定额价之下，市场价一般情况下是低于定额价的。

方案二中的市场询价，因其不确定因素较多，因此，个人认为，在有定额的情况下，理应采取先以定额取价，再根据市场行情调整的方式进行鉴定，只有在没有定额的情况下，才能用市场询价的方式进行鉴定。

四、我国的司法实务

通过案例检索，没有发现以原合同价作为鉴定依据确定修复造价的案例，而以鉴定机构出具的定额价和以市场价作为修复造价的案例均有，且都作为法院或仲裁机构支持修复造价的有效依据。

通过研究比对，案例中鉴定机构以定额价出具鉴定意见比以市场价出具鉴定意见的比例要高一些。

《建设工程施工合同司法解释》（法释【2004】14号）第十六条，后续延用的《建设工程施工合同司法解释(一)》（法释【2020】25号）第十九规定：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

根据该条司法解释的规定，我们可以作扩大理解，即在没有约定的情况下，可以参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，按定额取价方式进行取价。这也就可以解释为什么案例中有大量的支持以定额方式取价的情况了。当然，除此之外，市场价存在一定的偶然性和不确定性，这是市场价本身固有的不足之处，而定额取价方法有相对确定的标准，相对统一的计算方法，可以避免一些因不确定因素引发的争议及风险，这也是裁判者采用定额价作为取价方式的另外一个重要原因。

但笔者个人倾向于认为，在市场价有比较客观与合理的获取途径，同时也具备操作性的前提下，按市场价取价更符合法理精神，也更具有客观性。

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