浅谈FIDIC合同条款下的工程变更和索赔

浅谈FIDIC合同条款下的工程变更和索赔

吴文娟

中国水利水电第九工程局有限公司    贵州  贵阳550000

摘要：为适应建筑承包项目模式的发展，FIDIC于1999年对原有的合同条件进行了更新，编制了新的合同条件，来取代原有的版本。新的合同条件虽然对签约各方的责任、权利等方面进行了重新的设置（新的合同中有关索赔的明示条款就有16条，暗示条款有12条，以及相关变更和调整条款有5条），但承包人责任设置得过多，权利设置得不足，再加上客观存在的买方市场，导致FIDIC合同还是存在责任和权利失衡的瑕疵。所以，在实际合同执行过程中，能真正通过上诉明示和隐含条款获得相应赔偿的，尤其是费用和利润赔偿并不多。

关键词：施工合同；变更；索赔；探讨

前言：工程价款的调整主要包括政策法规的变化、物价变化、工程变更、工程索赔及其他等。政策法规的变化、物价变化等工程价款的调整较为简单，一般在合同的约定也比较清晰，因此本文仅根据《FIDIC施工合同条件》中的相关索赔条款，并结合工作中的实际情况，就工程变更及索赔的工程价款调整进行讨论，旨在为承包人在进行合同签订、过程商务管理，及结算中提供理论和应用的参考，帮助其提高合同管理的水平和效率。

1做好变更索赔管理工作的要点

1.1合同谈判阶段就要重视变更索赔工作

要正确认识合同条件和合同谈判，有部分人对FIDIC条款等合同条件存在误读现象，认为合同条件具有法律约束力，不可更改。还有认为提出过多偏离就会导致废标，对业主的招标文件要求应全盘接收。事实上FIDIC合同条件是国际咨询工程师联合会融合了国际工程的管理经验而发布的合同文件，虽然在国际招标中是通用的，但作为非政府组织发布的合同条件，仅仅属于国际惯例，只有经过业主和承包商签署后成为生效的合同条款，才能在当事人之间产生拘束力。工程合同作为私法调整的民事法律行为，属于意思自治的范畴，在不违反法律强制性规定的情况下，法律尊重当事人双方的合意。所以在合同谈判阶段就要对识别出的作为合同变更索赔依据的条款坚持谈判，不可轻易放弃。在国际工程中提出合同偏离，属于正常的商务谈判现象，如担心偏离较多，可通过增加报价说明等多种技术手段处理，而不应因为担心偏离过多导致废标而自行放弃谈判的机会。

1.2力争变更索赔合同条款清晰明确，为变更索赔工作提供合同依据

变更索赔必须阐明合同依据或者法律依据，方能获得确认。这就要求合同条款清晰明确，如果变更索赔的条款模糊不清或者缺失，将会使后续的变更索赔工作举步维艰。不利的地质条件、承包商的工作范围，暂停后工程的维护及重启后检修责任，暂停后重启并更换承包商的二手工程中与前期承包商的责任划分，政府发布的旅行禁令，提高当地化用工比例，调整非自由兑换的当地货币汇率等法律变化的风险，新冠疫情下因疫情造成的物价剧烈波动和运输价格上涨均须有清晰明确的约定，如无约定或者约定不清晰，也就无法提起变更索赔。

1.3做好合同交底，明确索赔依据和索赔流程

索赔的基础是工程合同文件，承包商要认真研究合同文件，熟练掌握合同条款，对可能产生索赔的条款反复学习认真研究。要明确索赔流程，建立索赔机构和和责任机制，及时捕捉和利用索赔机会。改变那种认为变更索赔工作是商务人员的事情,和其他部门无关的错误理念。发生干扰事件后，作为有经验的承包商要及时捕捉、利用事故因素，变被动为主动，积极创造索赔条件，做到有理有据有节。

1.4加强变更索赔工作过程管理，及时留存索赔证据

承包商于施工项目开展前期，应构建资料积累制度体系，在此过程中，要一一记录各项原始资料，包括施工中停水、停电情况和材料进场时间、检测报告、工程变更内容等，并且还要以文字的形式保存监理工程师、业主的往来信件、口头指令以及临时决定等。有些变更索赔资料还具有时效性，尤其要及时固定。如地下障碍物索赔需要收集的图纸、技术参数及相关技术澄清；相关施工方案和现场计日工表都需要及时要求业主及工程师签字确认。在国际工程中，业主、监理的组织机构往往为临时机构，人员流动频繁，要高度重视索赔证据的签字确认工作，避免因业主的人事变动等原因导致索赔文件无法确认，给承包商造成不应有的损失。

1.5采用合理的计量方法计算索赔额

要正确认识业主对变更索赔文件的审核要求，索赔的计量方式及需要索赔的额度应符合实际，做到条理清晰，并确保监理工程师与业主能够认可，这样才能保证工程索赔顺利完成。反之，若存在漫天要价的现象，索赔计算不合理，将会导致业主怀疑承包商的可靠性，出现逆反心理，不但会不利于变更索赔，还会加大双方之间的矛盾。如对拆除的工程量要严格依据图纸参数计量，土方开挖换填要做到参数清晰，计算合理，土方外运有清晰的外运数量和运距，业主提前使用道路造成道路损坏的维护要有明确的人材机投人数量和合理的计算，否则很难得到业主的批复确认。

1.6制定合理的索赔策略

首先，要防止一揽子索赔情况的发生，力争单项索赔。这种索赔方法责任主体更为单一，且原因也不复杂，不仅分析时不会涉及太大难度，还可以在短时间内得到支付。而一揽子索赔涉及到的原因更加繁琐，分析时涉及内容较多，难度更大，加上索赔金额世大，双方无法达成一致，不易解决。其次，正确处理工程进展和变更索赔的关系，改变认为索赔工作干扰项目实施，会恶化和业主、监理的关系，以工期进度为首要目标，认为只要顺利实现工程交付，业就应给予费用补偿的错误认知，做到工期管理和变更索赔管理合理结合，以免工程交付后彻底失去了与业主进行变更索赔谈判筹码的不利局面。

2索赔文件的一般构成

高质量的变更索赔文件是变更索赔工作成功的重要基础。根据FIDIC银皮书(2017版)第20条，索赔文件的一般构成如下，要据此编制高质量的变更索赔文件：①前言/概述：对于索赔的目的，发生的原因要明确阐述，标出索赔涉及到的费用、工期，完善索赔文件；②详细描述索赔事件发生的背景，要做到全面、客观描述整个索赔事件情况，通过原始记录与相关资料数据，使索赔事件的背景更加明确；③论述合同依据：主要依据为法律法规与合同条款，证实索赔具有的科学性、合理性；④准确计算索赔工期，明确涉及的费用：详细计算所涉及的各项索赔工期及相关费用，对于使用的计算方法要明确标出，并确保证明材料的完整性；⑤支持材料：在索赔文件中放置一切有关的证明文件与相关材料详情。

3变更索赔的时效

工程合同的显著特点是对时效的大量约定。大部分时效是针对形成权的约定，法律性质上属于除斥期间。如FIDIC银皮书第20条规定，如果索赔方在此28天内未发出索赔通知，则索赔方将丧失实质索赔权利，无权获得任何额外付款或者工期延长，另一方造成索赔事件或者情况的责任也将免除。这就要求当事人要及时主张变更索赔权利，否则将导致变更索赔实质权利的丧失。

结语：

在工程中，变更索赔工作非常重要。变更索赔管理到位，可以减少承包商不必要的支出，增加工程收益，和工程合同的履行形成良性互动，推动项目工期、成本、安全及质量管理目标的实现。对变更索赔的管理要从合同谈判、签订就予以重视，建立流程清晰的管理程序和权责分明的管理体制，做好变更索赔证据的收集，编制高质量的变更索赔文件，通过有效的变更索赔策略和持续不断的过程推动，才能取得较好的效果。

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