浅论药品名称与商标的关系以及在商标注册方面的问题

浅论药品名称与商标的关系以及在商标注册方面的问题

王蕴

 闪耀现实（无锡）科技有限公司

摘要：药品作为一种关乎生命健康的商品，相比普通商品受到了更加严格的监管和规范，其命名也有着其特殊之处。作为普通消费者，问诊、买药是生活的重要组成部分，每个人都有几种耳熟能详的药品名称。然而，药品包装上显著标注的“药名”，并不同于其他商品上的商标，往往冗长难记，而一种药品往往有不同的名称，很容易让普通消费者难以辨别。此外，商家之间由于药品名称使用不规范，商标意识不强等原因造成品牌保护不利，时常引发侵权纠纷。针对这些现象，本文中我们就具体来探讨药品名称与商标的关系，以及医药企业在商标注册方面需要注意的问题。

    关键词：药品名称  商标通用名称  商标注册策略

一、药品通用名称、药品名称与药品商标名称

我们通常说的药品名称包括“药品通用名称”和“药品商品名称”两个概念。它们与“药品商标”之间既有区别又有联系，我们先来了解这三者各自的内涵。

（一）药品通用名称

根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，“药品通用名称”是指列入国家药品标准的药品名称，可以理解为法定名称，多选用较为专业的药学名词，命名应当符合《药品通用名称命名原则》。凡上市流通的药品，其标签、说明书或包装上必须注明药品的通用名称等事项。对于普通消费者而言，药品通用名称复杂、拗口，并不利于传播和记忆。

（二）药品名称

药名名称，也就是药品商品名称，是指药品生产厂商自行确定、经药品监督管理部门核准的产品名称，具有专有性质。在一个通用名下，由于生产厂家的不同，可有多个商品名称。例如，药品通用名称为“复方氨酚烷胶囊”的一种治疗感冒药品，商品名称可能有“快克”、“盖克”、“快康”、“感康”、“仁和可立克”等等。

（三）药品商标

药品商标是指在药品上使用的，能够与其他商品区别开的显著性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。根据我国《药品管理法》和《商标法》的规定，除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售。现实中，药品的商标名称可能与药品名称相同。

二、三者的区别和联系

针对不同的受众群体，这几种名称都有其存在的合理性和必然性。药品通用名称往往晦涩冗长，但医生、药剂师可以通过它判断出药品的成分、功能、生产方法等。相比之下，药品名称便于识别记忆，可以起到区分生产企业和出处的功能，具有宣传性和显著性，对于消费者和商家来说都十分必要。我们熟识的一些药品名称，例如治疗儿童感冒的“美林”，它的通用名称为“布洛芬混悬液”，治疗胃病的“吗丁啉”，其通用名称为“多潘立酮片”。因为这两类名称可能指向同一种药品，因此，需要消费者在用药时注意判别，否则将同一药品误以为是不同药品重复服用，则可能由于剂量超标导致身体器官受到损害。

药品名称和药品商标之间没有完全的界限, 当药品名称起到识别的作用时即可用作商标。但反过来说, 当将此药品名称作为商标使用时, 久而久之又会使消费者将其与药品功能形成固定印象, 存在商标被淡化的危险。最经典的案例是拜耳公司的止痛药“阿司匹林”，最早是商标名称, 由于广泛使用逐渐退化为一种商品的通用名称。

三、药品通用名称是否可以申请注册商标

那么，是否可以把药品的通用名称注册成商标呢？《商标法》第十一条明确规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号的不得作为商标注册”。由此，很容易得出结论：仅有药品的通用名称不得申请注册商标。通用名称与商标的区分，如美国学者麦肯锡所说，“通用名称告诉消费者该商品或服务是什么，商标则是告诉消费者该商品或服务来自于哪里”。

对于通用名称是否可以作为商标的一部分进行申请，法律中留有一定的空间。《药品管理法》第5０条规定已经作为药品通用名称不得作为药品商标使用，但该条文未明确药品通用名称是否可以作为药品商标的组成部分。这造成理论中存在不同观点。一般认为，当通用名称和其他具有显著性的要素组合在一起，应当作为一个整体进行综合判断。如果认定具有显著性，这类组合标志整体就是符合商标注册条件的。这种组合并不罕见，“大众汽车”“雀巢咖啡”分别在汽车、咖啡类别上获准注册。但有学者提出，基于药品的专业性和重要性,应从严把握药品商标的要求标准，不应将通用名称作为商标的一部分进行注册。无论如何，在法律对于这一问题没有明确规定之前，作为药企而言，应尽量避免注册时使用这种命名方式，以免商标在注册成功后遭到他人以“通用名称”等理由申请撤销。

实践中，在自身缺乏显著性的情况下，并不代表其必然失去了注册商标的可能性，该标志依然可以通过在商业活动中的实际使用，获得独立于其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效的使用获得显著性。例如：“东阿阿胶”，“云南白药”，都包括药材通用名称。国家知识产权局在类似行政案件中的答辩以及法院的判决，都认可这一结论，表明其获得商标注册的原因是由于申请人经过使用使诉争商标获得显著特征。通用名称经过使用获得显著性注册商标，虽然被司法实践所承认，但在理论界并没有达成共识，一些学者坚持通用名称不能经由使用获得显著性，允许这类通用名称注册会产生反竞争的结果，此处不多做论述。

关于通用名称的认定标准，《商标法》中并未涉及，仅在行政机关发布的《商标

审查审理指南》以及司法机关发布的关于审理商标授权的司法解释中有部分规定。这就造成了在实务中，对于通用名称究竟如何认定会产生分歧。比如“银黄”商标争议案中，一审法院对“银黄”系指金银花及黄芩两药材名称的缩写予以确认，但认为“银黄口服液”才是药品通用名称，“银黄”不是通用名称。二审法院则认为，鉴于“银黄”类药品在争议商标申请前的广泛生产，并结合《中国药品通用名称命名原则》，“银黄”已构成银黄类药品约定俗成的通用名称。最终商评委依据法院终审判决重新裁定予以撤销该商标。

不仅法官的认知会造成认定标准的差异，不同法律主体之间对于通用名称认定也不尽相同。在我国，商标注册归属国家知识产权局进行管理，产生的纠纷属于行政案件，而商标在存续过程中的侵权行为属于民事案件。二者虽然审理范围都适用《商标法》及司法解释中关于通用名称的相关规定，但对于分属不同的管理主体，对于同一标志事实的认定有时会产生不同结果。这种现象既不符合当事人对于法律稳定性的预期，也会损害相应司法机关和行政机关的权威性和公信力。因此，在商标注册行政案件与商标侵权诉讼中，对通用名称的事实认定标准应尽量做到一致。

四、药品商标注册存在的问题

（一）商标注册不及时

商标是企业品牌价值的重要体现，是法律上赋予保护企业品牌的有效途径。没有商标权，讨论品牌发展将存在巨大的法律风险。我国商标发展起步晚、企业对于商标的注册意识淡薄，导致商标被抢注现象层出不穷。特别是商标保护有严格的地域性，除了在本国进行商标注册外，还必须及时向销售产品所在国或地区申请注册商标。因为忽视这一问题，国内就有大量医药企业的知名商标在国外市场被抢先注册。例如“同仁堂”商标，早在1983年就已经被一家经营食品和饮料的日本企业在日注册，导致同仁堂药品如要进入日本市场，必须要以重金买回商标权，或者改名换姓重创声誉，要不就干脆选择放弃日本市场。这让其多年在国内经营的品牌价值遭受重大损失。如今，随着市场经济的发展和知识产权意识的增强，这种情况得到了很大改善。但为了节省成本，仍有很多企业没有考虑商标的地域保护特征，以至于将来在权利维护上不得不付出更多的精力财力。因此，企业应根据产品的经营状况和产品销誉的目标市场，确定重点申请商标注册的国家或地区，及时提出商标注册申请。在向国外申请时，可以根据《商标注册马德里协定》，向世界知识产权组织的国际局提交国际注册申请，这样就可以避免逐国申请的麻烦，在该公约的成员国中同时获得注册地区的法律保护。

（二）商标显著性不突出

商标的显著性是指商标应当具备足以使相关公众区分商品来源的特征，是商标所应具有的最基本的功能。商标缺乏显著性不能进行注册，即便注册下来的商标也很容易被淡化而最终消亡。然而，市场上许多药品商标存在名称抄袭、模仿的嫌疑，或者是设计上难以识别，造成显著性不突出。例如商标名称选取时倾向从药品疗效角度进行命名，因此产生了大量同质性名称，极易造成混淆。以治疗胃病的药品为例，我们一般比较熟悉的有哈药集团的“胃必治”(复方铝酸铋片)，同时市场还有同类药品“胃必康”、“胃必舒”、“必舒胃片”等等，名称十分近似。各种雷同的名称不仅会给消费者带来困扰，也不利于品牌的打造。当然不排除很多小企业在产品初期“傍大牌”的目的，有意选取与现有品牌相近的名称。医药企业在注册商标或向相关监管部门申报商品名称时，需要提前进行检索与分析，尽量避免同他人在先申请的商品名称相同或近似。同时，医疗单位也需要重视存在的商品名称相同或相似现象，及时罗列整理易混淆的药品名称，提高医生、药剂师的工作准确性，避免造成差错。

此外，还应从商标的设计和宣传角度突出其显著性。根据药品监管部门的要求，药品的通用名应在药品外包装中处在视觉最明显位置。对于字号也做了限定；在横版标签上，通用名在上1/3范围内显著位置标出（竖版为右1/3范围内）。而药品的注册商标，一般印刷在药品标签的边角，含文字的，其单字面积约为通用名的1/4。这一规定往往导致大部分消费者只注意到了药品的通用名称，而对于商标“视而不见”。这就要求企业适当增加对于商标的设计和宣传，防止通用名称被记住，而商标名称被忽视，企业品牌无法树立。改善的措施包括：选取三维标志及颜色组合标志，目前市场上药品商标使用三维标志的还不多见；并可以结合产品的形状、包装瓶形、包装颜色搭配等，寻求个性化设计，以更好等突出商标的显著性。尤其是一些知名药企可以通过这种方式加强商标保护，不仅有利于自己品牌的市场推广和营销，还可以在一定程度上防止他人恶意抢注、搭便车等不正当竞争行为的产生。

（三）商标注册缺乏策略

企业的商标策略涉及到从对商标方案的决策到对商标的使用等一系列过程，具体包括商标的设计、申请注册、宣传、维护等。而商标的注册策略奠定了整个商标战略实施的基础，有着十分重要的作用。企业应根据自身的发展情况，进行前瞻性的规划和布局，选择适用于自身的商标注册策略。

多类别注册策略

依据我国现行《商标法》的规定，商标权被严格限定在所注册的商品类别上。因此在哪些类别进行注册成为企业必须要考虑的问题。有些企业选择全类注册，避免他人合法取得该商标名称在其他类别的专用权，以此来获得商标使用权的绝对垄断。我国规定了“一标多类”的申请方式。即《商标法》规定“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。通过这种方式，企业可以用相对低廉的成本和时间对多类别进行保护。但如果进行全类别注册，仍需高昂成本，尤其不适合大多数中小企业。其次由于存在相同或类似商标等在先权利等问题，实际取得全类注册的可能性很小。因此，企业在申请注册商标时应该根据自身情况，结合未来业务发展方向，选取相关联的商品和服务类别。

统一和多重商标策略

应随着企业规模的扩大和产品类别的拓展，布局时可以选取统一的商标策略和多重商标策略。“统一商标策略”也叫单一商标策略，顾名思义指企业不同类型的产品采用统一的商标，有利于提高企业在社会上的声誉和知名度，但也要求企业对各种产品都要绝对保证质量，否则会起到相反的效果。“多重商标策略”指企业不同的产品采用不同的商标，可以增加在细分市场中的竞争力，也可以区分高中低端的产品类别，目前被越来越多的模性企业所采纳。我们熟识的云南白药集团除了经营中药材、中成药、牙膏等传统类别，近年来在在医美、医疗器械等多个领域拓展了产品和服务。除了主要商标“云南白药”外，云南白药集团在2017创立了头皮护理商标“养元清”，建立以来在在国际巨头林立的洗护市场中强势崛起，斩获了多个国内国际奖项。而生物医药巨头华熙生物科技股份有限公司在医美、医药、功能性护肤领域都有各自的多项品牌，其注册商标更是多达4000多个。无论是统一商标策略或是多重商标策略，都有其各自的特点和优势，医药企业可以根据发展现状进行选择。

联合商标策略

联合商标是指同一个商标所有人将自己拥有的与其注册商标相近似的若干商标适用于同种或类似商品上，从而形成多个或系列商标的联合。其中若干近似的商标为联合商标，最先注册的为主商标。如娃哈哈集团注册的“娃娃哈”、“哈娃娃”、“娃哈娃”、“娃娃乐”等十数件联合商标，有效地保护了主商标“娃哈哈”的专用权。 联合商标是一种未雨绸缪的预防方式，这一注册方式会一定程度上增加成本，但因为针对性强，有效性高，可以以相对低廉的成本保护商标权，防止侵权的发生。

参考文献：

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