2021年温州大学法学院论文写作情与法的冲突—从我国古今案例谈血亲复仇

2021年温州大学法学院论文写作情与法的冲突—从我国古今案例谈血亲复仇

殷子月

温州大学 浙江温州 325035

血亲复仇，本为原始社会中的一种复仇习俗，以氏族为单位向伤害本氏族成员者施以集体报复。随着我国古代社会变迁，民众对于血亲复仇问题的观念从“父之雠,弗与共戴天”演变到“复仇之义，为乱世之为子弟者言”，律法亦从《周礼》的公开允许发展为《明律》的明确禁止。时至今日，复仇观念于我国民间仍有市场，“张扣扣”案舆论物议沸腾，正是血亲复仇正义观深入民心的体现，同时也将这一问题再次置于人前。

是故本文通过对我国古代血亲复仇观念、律法变迁作简要梳理，结合近年来典型案例——“张扣扣”案，进而探析我国血亲复仇问题背后所蕴含的法理。

关键词血亲复仇，礼法冲突，法理探析，私力公权化

一、我国古代血亲复仇观念、法律梳理

血亲复仇，也称“血族复仇”。本是原始社会中一种复仇习俗：当氏族或部落成员遭到外来伤害后，其所属的氏族向伤害者进行集体报复。这种行为往往导致仇上加仇，世代不解，直至一方被消灭。随着社会发展，血亲复仇逐渐演变为个人行为，并在律法上被加以限制，甚至被禁止，而司法实践中对于血亲复仇则时禁时纵，不得统一。

笔者在此借用穗积陈重先生的分类对我国古代血亲复仇观念、律法变迁作简要梳理：

（一）复仇公许时期

《竹书纪年》中记载的“殷王子亥”[1]是现今最为久远的血亲复仇案例，因殷王子亥一人之死而灭有易全族。《史记·秦本纪》亦记载有为报仇放弃继承君位者。[2]

于观念上，先秦时期视复仇为子弟朋友之义务，《礼记·曲礼》有云：“父之雠,弗与共戴天。兄弟之雠不反兵。交游之雠不同国。”意思是，对于杀父之仇，其子女不能与仇人安然生活在同一片天下，无论仇人身处何地，都非得找到并亲手杀死；兄弟被杀，要时刻随身带着兵器，见到仇人就杀；好友被杀，不能和仇人生活在一个国家里，要么杀死仇人，要么追杀得仇人逃往国外。另一部儒家经典《公羊传》也有“不复仇，非子也。”之言，大有提倡鼓励复仇之意。

法律亦允许复仇。《周礼·秋官司寇第五·士师·朝士》：“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。”即西周时，朝廷司寇处设有名为“朝士”的官职，若要复仇，事先向该官员报告备案后杀死仇人，就不会获罪。

实际案例中则多是替父报仇，其中又以伍子胥为典型：因父兄被楚平王冤杀，伍子胥逃亡到吴国，处心积虑为吴国练兵，最后指挥吴国大军攻入楚国。即使楚平王已死，伍子胥仍将其尸体挖，鞭尸三百。

（二）复仇限制时期

1.先秦

尽管先秦时期宣扬称颂复仇为美俗，动辄私斗乱杀之弊亦迫使朝廷司徒处又设有“调人”之职，将杀人者调开“避仇”，称之为“和难”，不躲避者将被逮捕治罪。[3]而前文所述朝士之职亦是对复仇的变相限制——须事先申报。

秦人因严刑厉法而怯于私斗，民间复仇之风有所收敛。

2.两汉

至两汉时期，虽袭秦制，限制血亲复仇，如“杀人者死，伤人及盗抵罪。”[4]然汉代儒学崇隆，儒家经典中所保留的原始复仇观念影响极大，甚至直接成为复仇行为的思想来源——《后汉书》中记载的周党[5]即为例证，民众对复仇者亦多持同情、支持态度。

其时，为父报仇仍占血亲复仇案例之主要地位，除此之外亦有为兄弟、为母、为子、为叔父、为舅报仇之例，可见“复仇之风，秦汉时尚极盛”[6]之言不虚。而众案例中薛况刺杀博士申咸一案[7]可作典型：

博士申咸弹劾薛宣在其继母死后未服丧，薛宣之子薛况就欲雇凶毁申咸面目使其不能当官，后于宫门外重创申咸。

审理之时，御史中丞等认为薛况刺杀国家公职人员，“意恶功遂，不免于诛。”即薛况主观恶性大，事实上也造成恶果，应予以处死。而廷尉则持相反观点——“原心定罪”——将该案定性为薛况为父报仇，“无它大恶”，最终对薛况减罪一等，免其死刑。

东汉时期有苏不韦挖坟掘墓案[8]，有人加以赞赏，有人因其行为过当予以谴责。

由此可见，较之先秦时期，汉代对于血亲复仇，观念上因案件的具体情节不同出现了观点对立；律法上，虽将杀人入罪，但实践中，执法者多为孝屈法，对复仇者减免刑罚，甚至甘愿违法将其释放，汉章帝时期制定的《轻侮法》，更是对为孝复仇者宽大处理，致使民间复仇案件激增。故总体而言，两汉时期对于复仇的限制较为宽松。

3.唐

唐代“徐元庆”案，“梁悦”案[9]前人之述备矣，在此笔者不做赘述，仅对其中蕴含的对于血亲复仇的观念与律法规定加以梳理：

徐元庆为父报仇，杀死仇人，依据《唐律疏议·贼盗》应处斩绞之刑，但依“礼”又情有可原，是故陈子昂、柳宗元二人之争，实质上是唐朝时期，律令对于血亲复仇予以限制，观念上却仍受儒家崇尚伦理孝道而对血亲复仇同情支持，从而引发礼法冲突的集中体现。究其原因，既有《唐律疏议》仅对复仇行为做侧面限制，模糊规定：一方面禁止杀人，另一方面却设“移乡避仇”制度，为民间私相仇杀留有缝隙，也因先秦儒家确立的复仇正当观影响深远。

至韩愈，其对于“梁悦”案的观点则尽力做到了“情法兼备”，这一见解也得到了当时统治者和多数官员的认可，不仅被载入史册，而且影响了其后的国家政策。

（三）复仇禁止时期

1.宋

王安石《复仇解》有言：“故复仇之义，见于《春秋传》，见于《礼记》，为乱世之为子弟者言之也。”[10]王开祖更进一步指出：“复仇者，民自治也，民自治而无君也，乌有上无君而下胥持以生哉。”[11]由此二人论述可知，北宋时学者已经不再认可血亲复仇的礼制伦理具有高于法律秩序的价值，复仇只是在法律秩序阙失之下，百姓自力救济的手段。在法律健全的王道盛世，复仇就成为对法律秩序的破坏。[12]

于律法上，《宋刑统》首次对血亲复仇司法程序予以规定——将案件提交由皇帝处理，谓之“上请圣裁”。[13]

2.明清

《明律》明文规定了对子孙复仇的行为减轻处罚：“复仇，惟祖父被殴条见之，曰：祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者勿论。其余亲属人等被人杀而擅杀之者，杖一百。”

清律继承了《明律》关于祖父母、父母为人所杀的规定，另外，《大清律例·刑律·父祖被殴》所附咸丰二年改定的一则条例[14]则严格规定了国法与复仇之间的关系：杀人者遇赦释回，则属于国法已申，明确禁止复仇，如果在凶犯未到案，国家公权力未能实现对犯罪的惩罚时，则对擅杀的复仇者按擅杀应死罪人律，只杖一百。

（四）小结

正如博登海默所指出的，历史上记载的大多数专制主义形式，并不具有纯粹专制统治的一些极端特征，一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯一般还会受到专制君主的尊重。[15]基于民众由来已久的复仇正当观念，我国封建社会对于血亲复仇问题总体上虽呈逐渐收紧趋势，然而历代统治者，大多仅予以侧面限制，直至明清方于律法中明文禁止，实践中屈法就情之例更是不胜枚举。

二、现代血亲复仇案——“张扣扣”案

2018年2月15日，陕西汉中市南郑区新集镇王坪村人张扣扣当场杀死邻居王家三人，其杀人动机据悉与22年前其母汪秀萍被王家人杀害有关，此事被舆论定义为一场血亲复仇：

早在1996年，因父亲与张扣扣之母发生矛盾，王家三子王正军使用钝器重击张母头部致其死亡。同年12月，汉中市原南郑县人民法院鉴于王正军犯罪时未满十八周岁、张母汪秀萍有一定过错等情节，以故意伤害罪判处王有期徒刑七年；民事赔偿方面张家提出25万元，而法院判决认定除已经给付的8000多元丧葬费，另外赔付千余元，共计9639.3元。此后，两家未发生新的冲突。

然，张扣扣对其母之死始终心怀怨恨，加之工作、生活多年不如意，心理逐渐失衡，最终于2018年除夕，将上山祭祖后返家的王正军及其兄，连续捅刺数刀，致二人死亡。随后，张扣扣又闯入王家院子，朝坐在堂屋门口的王父捅刺数刀，致其死亡。后又毁损王兄停放在路边轿车。

同月17日7时许，张扣扣到公安机关投案。

（图2-1中国裁判文书网中张扣扣故意杀人罪一审刑事判决书）

该案一审刑事判决书[16]因人民法院认为不宜在互联网公布而未能公开，二审刑事裁定书[17]亦未能于中国裁判文书网中查询到，但依最高人民法院公开的张扣扣故意杀人、毁坏财物死刑复核刑事裁定书可知：

陕西省汉中市中级人民法院于2019年1月8日，以（2018）陕07刑初37号刑事判决，认定张扣扣犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，张扣扣上诉至陕西省高级人民法院。陕西省高院于2019年4月11日，以（2019）陕刑终60号刑事裁定驳回其上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院于2019年7月6日宣告核准陕西省高级人民法院的二审裁定，决定对被告人张扣扣执行死刑，剥夺政治权利终身。

（图2-2张扣扣故意杀人、故意毁坏财物死刑复核刑事裁定书）

三、法理探析

（一）实质困境

揆诸上文，历来对于血亲复仇问题的态度，不外乎赞许、禁止以及二者调和三种。三者于中我国历史发展中你方唱罢我登场，其后所蕴含的实质困境不容忽视：

赞许血亲复仇易陷入暗藏的道德陷阱：私相仇杀必导致民怨不休，社会动荡。而面对二次乃至多次复仇，何方之正义得以伸张？此问于道德中无解。

禁止血亲复仇则又走向另一个极端——纯粹法律化标准的困境。一如“徐元庆”案、“梁悦”案乃至“张扣扣”案，仅依法律规定对血亲复仇者予以惩处，忽视我国民间从古至今不曾消解的复仇观念，实难以服众。换言之，古已有之的普遍复仇意识于不自觉中严重阻止我国在血亲复仇问题上确立适用纯粹的法律标准。

然而二者调和却也并非最优解，前述陈子昂之论即是体现——试图于伦理道德与国家律法间寻求平衡，看似不偏不倚，实质上模棱两可，这一抽象的二元标准在司法实践中难以适用，极易导致顾此失彼，甚至两者皆失。

（二）私力公权化

除却前文所述对于血亲复仇问题三种态度背后的实质困境，律法变迁体现出的私力公权化亦不容忽视：

随着社会发展，国民已达到较高的文明程度，但法制尚未健全，法权依然分立，在此情况下存在的团体自卫作用，正是人类生存必要条件的遗存。这种团体自卫作用乃是生物自保天性中的被害反抗作用范围扩大后的产物，当同种族或同一团体受到迫害，该作用便进行防御、复仇。因此可以说，压制此作用就违背了自然规律。

[18]然而，由于人的生命时常会因他人的仇恨、妒忌或者羡慕而遭到危害，所以就有必要用法律规定杀人为不合法的方法去阻止一个群体内部的自相残杀，因为这可能导致该群体的崩溃。[19]

故而，伴随着大一统时代君权逐步强化，国家从律法层面禁止私人争斗、仇杀，制裁违法者，维稳国内治安，也是由此，足以辖制仇人的公权力才取代了无法预期成功与否的私力制裁，同时亦安抚了复仇者内心义愤，个体力的自卫作用为团体力的自卫作用所吸收纳入。人们开始思考礼与法间的紧张关系。我国古代发展至明清时期以律法明文禁止复仇，以及现代“法不容情”的实践，实际上都是私力公权化作用中最显著的事例。

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[1] 《竹书纪年》：“殷王子亥宾于有易而淫焉，有易之君绵臣杀而放之。是故殷主甲微假师于河伯，以伐有易，灭之，遂杀其君绵臣也。”

[2] 《史记·秦本纪》：“庄公居其故西犬丘，生子三人，其长男世父。世父曰：“戎杀我大父仲，我非杀戎王则不敢入邑。”遂将击戎，让其弟襄公。襄公为太子。”

[3] 《周礼·地官·调人》：“凡和难，父之讎，辟诸海外；兄弟之讎，辟诸千里之外。”

[4] 《史记·高祖本纪》：“与父老约,法三章耳;杀人者死,伤人及盗抵罪。”

[5] 《后汉书·逸民列传》：“初，乡佐尝众中辱党，党久怀之。后读《春秋》，闻复仇之义，便辍讲而还，与乡佐相闻，期克斗日。既交刃，而党为乡佐所伤，困顿。乡佐服其义，舆归养之，数日方苏，既悟而去。自此敕身修志，州里称其高。”

[6] 吕思勉.《秦汉史》.上海古籍出版社版.2005年版:638页.

[7] 《汉书·薛宣朱博传》：“博士申咸给事中，亦东海人也，毁宣不供养行丧服，薄于骨肉，前以不忠孝免，不宜复列封侯在朝省。宣子况为右曹侍郎，数闻其语，赇客杨明，欲令创咸面目，使不居位。会司隶缺，况恐咸为之，遂令明遮斫咸宫门外，断鼻唇，身八创。

事不有司，御史中丞众等奏：“况朝臣，父故宰相，再封列侯，不相敕丞化，而骨肉相疑，疑咸受修言以谤毁宣。咸所言皆宣行迹，众人所共见，公家所宜闻。况知咸给事中，恐为司隶举奏宣，而公令明等迫切宫阙，要遮创戮近臣于大道人众中，欲以隔塞聪明，杜绝论议之端。桀黠无所畏忌，万众讙哗，流闻四方，不与凡民忿怒争斗者同。臣闻敬近臣，为近主也。礼，下公门，式路马，君畜产且犹敬之。《春秋》之义，意恶功遂，不免于诛，上浸之源不可长也，况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆大不敬。明当以重论，及况皆弃市。”廷尉直以为：“律曰‘斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪。’诏书无以诋欺成罪。传曰：‘遇人不以义而见慭者，与痏人之罪钧，恶不直也。’咸厚善修，而数称宣恶，流闻不谊，不可谓直。况以故伤咸，计谋已定，后闻置司隶，因前谋而趣明，非以恐咸为司隶故造谋也。本争私变，虽于掖门外伤咸道中，与凡民争斗无异。杀人者死，伤人者刑，古今之通道，三代所不易也。孔子曰：‘必也正名。’名不正，则至于刑罚不中;刑罚不中，而民无所错手足。今以况为首恶，明手伤为大不敬，公私无差。《春秋》之义，原心定罪。原况以父见谤发忿怒，无它大恶。加诋欺，辑小过成大辟，陷死刑，违明诏，恐非法意，不可施行。圣王不以怒增刑。明当以贼伤人不直，况与谋者皆爵减完为城旦。”上以问公卿议臣。丞相孔光、大司空师丹以中丞议是，自将军以下至博士、议郎皆是廷尉。况竟减罪一等，徙敦煌。宣坐免为庶人，归故郡，卒于家。”

[8] 《后汉书·苏不韦传》：“不韦字公先。父谦，初为郡督邮。时魏郡李暠为美阳令，与中常侍具瑗交通，贪暴为民患，前后监司畏其埶援，莫敢悫问。及谦至，部案得其臧，论输左校。

谦累迁至金城太守，去郡归乡里。汉法，免罢守令，自非诏征，不得妄到京师。而谦后私至洛阳，时暠为司隶校尉，收谦诘掠，死狱中，暠又因刑其尸，以报昔怨。

不韦时年十八，征诣公车，会谦见杀，不韦载丧归乡里，瘗而不葬，仰天叹曰：“伍子胥独何人也！”乃藏母于武都山中，遂变名姓，尽以家财募剑客，邀暠于诸陵闲，不克。会暠迁大司农，时右校刍廥在寺北垣下，不韦与亲从兄弟潜入廥中，夜则凿地，昼则逃伏。如此经月，遂得傍达暠之寝室，出其黙下。

值暠在厕，因杀其妾并及小儿，留书而去。暠大惊惧，乃布棘于室，以板籍地，一夕九徙，虽家人莫知其处。每出，辄剑戟随身，壮士自韂。不韦知暠有备，乃日夜飞驰，径到魏郡，掘其父阜頉，断取阜头，以祭父坟，又标之于市曰“李君迁父头”。暠匿不敢言，而自上退位，归乡里，私掩塞頉旘。捕求不韦，历岁不能得，愤恚感伤，发病欧血死。

不韦后遇赦还家，乃始改葬，行丧。士大夫多讥其发掘頉墓，归罪枯骨，不合古义。”

[9] 见《新唐书·列传·孝友》

[10] 王安石撰,李之亮笺注:《王荆公文集笺注》,巴蜀书社出版, 2005年版:1126 页.

[11] 王开祖.《儒志编》.台湾商务印书馆,1973 年版:18 页.

[12] 李德嘉.“徐元庆复仇”案所蕴含的法理争议.《法律适用（司法案例）》,2017,(08). 94-99页.

[13] 窦仪等撰,吴翊如点校,《宋刑统》.中华书局.1984年版:356-357页.

[14] 《大清律例·刑律·父祖被殴》：“祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃，未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。其凶犯虽经到官拟抵，或于遇赦减等发配后，辄敢潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，杖一百、流三千里，若本犯拟抵后援例减等，问拟军流，遇赦释回，国法已伸，不当为仇。如有子孙敢复仇杀害者，仍照谋故杀本律定拟，入于缓决，永远监禁。”

[15] [美]E.博登海默,邓正来译.《法理学 法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社.2017年版:249页.

[16] （2018）陕07刑初37号刑事判决

[17] （2019）陕刑终60号刑事裁定

[18] [日]穗积陈重,曾玉婷,魏磊杰译.《复仇与法律》.中国法制出版社版.2013年版:25页.

[19] [美]E.博登海默,邓正来译.《法理学 法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版社.2017年版:294页.