论奸淫幼女型强奸罪的“明知”

论奸淫幼女型强奸罪的“明知”

唐兆格

西北政法大学

【摘要】不满十四周岁的幼女一直是社会中的弱势群体，保护幼女也一直都是世界各国的基本公共政策之一。古往今来，幼女被性侵的事件总频频发生， 令人心惊。由于幼女本身心理、生理发育不完全，一旦受到性侵犯，将会留下不可磨灭的阴影。因此，奸淫幼女型强奸罪是一种性质极其恶劣的犯罪行为，我们应该对此进行强烈关注和深入的学习。而行为人主观“明知”的问题是奸淫幼女型强奸罪的关键。所以本文将用三个部分来进行阐述：第一部分用案例将“明知”问题的引出；第二部分是将学界对于行为人是否主观“明知”的几种观点进行整理，并针对几种观点谈谈自己的想法；第三部分就是对奸淫幼女型强奸罪的明知该如何认定进行一个论述。

【关键词】奸淫幼女；强奸罪；明知

一、“明知”问题的提出

2015年7月，被告人彭某（1992年2月10日出生，初中文化，农民）通过QQ认识了彭某某（女，2003年1月5出生）。同年8月份，彭某经彭某某介绍认识被害人冷某（女，2002年5月5日出生），在玩耍过程中，冷某的手机落在了彭某驾驶的客车上。后彭某驾驶该车送还冷某手机时，在该车上与冷某发生了性关系。不久，彭某在其父母陪同下去派出所投案自首。一审法院认为，被告人彭某与未满十四周岁的幼女发生性关系，其行为构成强奸罪。彭某及其辩护人上诉称，对于冷某是未满十四周岁的幼女一事并不知情。

2017年4月遂宁市中级人民法院作出二审判决，对于上诉人彭某及其辩护人提出的不明知被害人是不满十四周岁的幼女的上诉、辩护意见，不予支持。因为从被害人冷某的体貌特征、言行举止等情形，彭某应当推断出被害人系幼女，所以此意见不能成立。

从一审到彭某的上诉请求再到二审判决，我们可以发现本案的主要焦点在于，如何认定行为人是否明知对方是不满十四周岁的幼女？也就是说，行为人构成奸淫幼女型强奸罪的主观明知有哪些考量因素？

二、学界关于明知的理论分歧

（一）肯定说

该说认为，“行为人确定不知对方是幼女，而在对方自愿的情况下发生性关系，不构成犯罪。”也就是说，行为人必须主观上“明知”对象是不满十四周岁的幼女。

人们认为，故意犯罪要求主观上的“明知”，由于强奸罪是故意犯罪，所以也需要行为人有主观上的“明知”才能成立此罪。此外，主客观相统一原则是我国刑法理论的一个最重要的基本原则之一，如若主观“明知”不是必要的话，就违背了主观与客观的相统一，奸淫幼女型强奸罪就成为了只需客观就可归罪的刑罚。

（二）否定说

否定说主张，“在我国刑法中。对奸淫幼女的行为应该采用严格责任原则。”即行为人不要求主观上的明知，只要客观上实施了奸淫幼女的行为就构成强奸罪。

总的概括，主张否定说的理由主要有：一，我国法律并没有明文规定行为人构成奸淫幼女型强奸罪的主观要素是“明知”；二，奸淫行为对幼女的身心健康造成的伤害是不可挽回的，如果不加以规制的话，不能很好的保护幼女的人身权利；三，世界上许多国家刑法条文都规定奸淫幼女行为构成的犯罪都适用严格责任。

（三）折中说

该观点要求，行为人主观上具有“明知”的故意，但此种“明知”不仅要包括行为人确切知道对象是不满十四周岁的幼女，还包括不知道但应当知道是幼女的情况。关于奸淫幼女型强奸罪主观上是否需要明知，以及明知的程度如何，本文认为折中说更具有合理性，使我们在保护幼女的同时也要坚持原则，对此，我有两点有关思考:

一、原则之坚持。从原则上对行为人主观是否需要“明知”进行思考，主客观相统一是比严格责任更要我们坚守的原则。对于幼女，我们确实应该实行特殊保护，但这保护并不意味着我们要选择严格责任原则。

二、幼女之保护。虽说我们要以行为人主观“明知”为构成要素之一来定罪，但在司法实务中我们一定要严格把握这个“明知”的真实性，保护幼女的自身权利。审判人员要运用审判和生活经验，通过对被害人身体发育状况、言谈举止、相貌衣着的观察，生活学习状况、作息习惯的了解，据以判断被害人在一般人心目中的综合整体印象，是否更像已满14周岁的较为成熟的少女；通过对被告人人生经历、交友对象、道德品质的了解，分析判断其与被害人交往的目的和动机，是正常的交友恋爱，还是玩弄未成年少女的龌龊动机等等。

三、奸淫幼女型强奸罪的明知把握

（一）“明知”是奸淫幼女型强奸罪的主观构成要件要素

对于行为人在被害人为幼女的认知程度上，是司法实践中奸淫幼女型强奸罪最难判断的情况之一。如本案中，被告人与被害人发生性关系，后又辩称不知道被害人为不满十四周岁的幼女。但经过仔细分析之后，嫌疑人有初中文化并且已经成年，具有正常的成年人的认知能力及一定的社会经验。在与被害人交往互动之时，应该可以从各个方面知晓被害人不满十四周岁。可是被告人存在一种放任不管的心理，这样就属于明知对方可能是幼女，却仍然是奸淫行为，当然应当被认定为强奸罪。

为进一步改善司法实践对行为人是否主观“明知”认定较难的问题，2013年10月23日出台的《意见》第19条第三款对“明知”进行了明确规定：“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”《意见》里对于十二到十四周岁的幼女普遍早熟，个案中难以区分的情况作出了区分。从其发育、穿着等来观察对方有无幼女的可能，若有可能观察到，直接认定行为人主观上“明知”其为幼女，若无可能，则不认为。

因此，司法解释不仅将“明知”的限度规定变得更低了，还为行为人的“出罪”提供了可能，我们一定得严格对“不明知”的情况进行考量，尽最大努力保护幼女的性自主权。

（二）“明知”认定的考量因素

在行为人主观是否“明知”进行考量之时，应当从主观和客观两个方面来把握。客观方面，不仅要从被害人的身体发育、言谈举止、生活作息等方面，还要对行为人的认知程度来判断，比如说生活阅历、年龄学历等。主观方面，我们应严格考察行为人对幼女是抱有怎样的心态，是怀着不管不顾、甘愿冒险的态度，还是谨慎小心，穷尽所有的办法证实过被害人是否为幼女。无论从客观或主观，只有在确有证据证实行为人根本不可能知道对方为幼女才能认定其主观“不明知。”

总结一下，在司法实践的考量之中，推定行为人明知对方是幼女，可从以下几个方面推定：

1.被害人的身体发育，例如容貌、身材、体形、性器官发育状况等

2.被害人的言谈举上，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思维及文化知识水平与普通幼女并无多大差别

3被害人打扮、衣着等外部特征
4.被害人的生活、上学、工作情况，是学生还是工作人员，是小学、初中还是高中生
5.被告人(犯罪嫌疑人)与被害人的关系，能否知悉被害人为幼女或可能为幼女
6.被告人(犯罪嫌疑人)与被害人结识的场所，是网络、学校、工作单位还是娱乐场所：
7.发生性关系时被害人的表现
    还有很多可以考量行为人是否“明知”的情况，这也是司法实践中一直需要我们去观察和收集的，只要我们不断思考，充分考虑社会需要以及法律目的等各种要素，积极对待这类事件，幼女的权利将会被越来越保护。

参考文献：

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