浅议担保民事责任的理论和实践

浅议担保民事责任的理论和实践

赵辉

身份证号 230123198409172078

摘要：随着我国市场经济的发展和实践，担保制度和担保合同在我国经济生活和日常生活中发挥越来越重要的作用，有效合同是常态，无效合同是对于有效合同而言的，无效合同也是的违反合同生效要件的典型合同，。现实生活中担保合同的纠纷案件和典型案例也在逐年上升，一旦担保合同被司法机关认定无效后，担保人是否要承担责任问题，也成为社会的热议问题，笔者认为有必要对无效的担保合同的责任承担问题加以讨论和研究。

关键词：无效担保合同  法律制度和地位   无效原因   民事责任

一、无效担保合同民事责任的法律制度和地位

无效担保合同的民事责任，属于过错责任（缔约过错），是指当事人在订立合同中，因为过错给对方造成直接或间接经济损失而应当承担赔偿责任的民事义务，双方都有过错的，各自应按各自的过错程度承担相应的民事责任的法律制度。

无效的担保合同在《民法典》中也很重要，在《民法典》中有单独一篇专门规定无效担保合同的过错责任，其构成要件为：1、缔约一方违反了先合同义务；2、守约方受到了直接或间接的经济损失；3、违约方具有过错，并且其过错是发生在缔约之时。

缔约过失责任有其特点：1、责任是缔约中的民事责任；2、责任是以守约方遭受损失为后果；3、责任是以民法中诚实信用原则为法律基础。该责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出“当事人因自己过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”[1]。《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》规定在合同无效或者被撤销的情况下也明确约定了缔约过失责任，同时也认定了缔约过失责任为一项重要的法律制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同是合同的一种，是原则上适用保证方式的特点，担保合同无效的原因有一下几种：

（一）主合同无效导致从合同（担保合同）无效

担保合同是为了保证主合同的履行而存在设立的，是主合同的从合同，以主合同的存在为前提，是为了保证主合同履行，也是为了保证权利人的预期利益不受损失。那么主合同无效则必然导致从合同无效，担保合同中的担保人与主合同权利人之间的约定的权利和义务当然无效，不受法律保护。在实践中，主合同中也有部分无效，那么从合同也是部分无效，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担保证责任。

（二）担保人的资格欠缺，从而导致担保合同无效

担保行为是一种民事行为，是设立担保的一种重要的民事活动，担保人必须是具备民事权利和行为能力，《民法典》及担保法司法解释对担保人的主体资格做了特殊规定，因为担保人的资格无效而导致担保合同无效，主要有一下几个方面：1、无民事行为能力或者限制行为能力人对他人提供担保；2、企业的分支机构和部门对外提供担保；3、国家机关或公益的事业单位和组织、社团为他人提供担保，上述几种行为必然导致担保合同无效，担保人应对所造成的损失向权利人承担过错的担保责任。

（三）违反法律和法律强制性规定的，担保合同无效

担保人对于不具有权利的财务或法律明确禁止作为担保的财产而对权利人提供担保的，此担保行为无效。主要有一下几种情况：

1、公司董、监、高级管理人员以公司的财产为公司股东或个人提供担保的无效，但是经过全体股东同意，并未对公司财产造成损害的除外；

2、违反国家行政法规或者法律规定私自对外提供担保的无效；

3、法律和法规明确禁止流通和不可以转让的财产而设立担保的无效。如以航空器、国有或者集体土地、枪支弹药、违章的建筑物提供担保，签订抵押合同的，担保合同无效。

（四）损害国家和社会公共利益的担保合同无效

主要为学校、医院等以公益为目的得事业单位或者社会团体将国有财产和其他的社会公益设施为他人提供担保的行为无效。

三、担保合同无效后担保人对权利人的民事责任承担

担保合同是从合同，一旦被司法机关认定无效，就表明不发生任何法律责任。担保人无需承担任何法律责任，但是担保人有过错的应向权利人承担保证责任。《担保法》及其司法解释中明确规定：“担保合同被认定无效的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错程度承担相应的民事责任”。由此可见担保合同无效后，当事人承担的是缔约过失责任。担保合同的无效可能是主合同无效导致从合同（担保合同）无效，也可能是担保合同本身无效[2]。主要有一下几种情况：

1、主合同有效而担保合同无效的情况

在市场经济发展迅速的今天和实践中，主合同有效而从合同无效的情况有大量存在，在司法实践中也比比皆是。《民法典》及担保法司法解释中规定：“主合同有效，债权人无过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带的赔偿责任；债权人、担保人有过错的担保人承担民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

2、主合同无效担保合同也无效的情况

担保合同是主合同的从合同，它具有附属性，在主合同无效的情况下，作为从合同的担保合同也必然无效。在担保法司法解释中明确规定:“主合同无效从而导致担保合同无效的，担保人无过错的不应承担担保责任，担保人有过错的，承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

[3]。”

3、国家机关和社会团体、以公益为目的得事业单位违反法律规定为他人提供担保的，担保行为无效，由此给相对人造成损失的，根据其过错程度承担相应的民事责任。公司董、监、高级管理人员违反《公司法》的规定，以公司的财产为股东和其关联人提供担保的，担保合同无效，如债权人毫不知情或者根本不应当知道的情况下，债务人和担保人应对债权人承担连带的赔偿责任。无民事行为能力或限制行为能力人因为没有民事行为能力或受限的情况下导致担保行为无效，担保人不承担民事责任。企业的职能部门提供担保的，权利人知道或应当知道为期担保的是企业的职能部门的，造成损失的由权利人承担；相反权利人不知道也无过错的，由担保人所在的企业承担民事赔偿责任；如果权利人有过错的，由权利人和担保人所在的企业根据过错程度承担相应的法律责任；如为其提供担保的是企业的分支机构的，应有法人企业出具书面的授权，该授权必须是有明确的范围、有确定的权利和约定事项，这样的担保行为才是有效的，反之亦无效。

4、在司法实践中对担保合同的执行与认定

在执行担保中原则上应经申请执行人的同意，特殊情况下也可以有人吗法院决定，在担保合同中发生担保人履行义务是时，司法机关可以对担保物采取查封、扣押、冻结的措施《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定》第八十四条规定；“以财产提供担保的应当依据《担保法》的有关规定按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院，并依法办理登记手续[4]。在第三人提供担保的，人民法院应当裁定追加第三人为被执行人，第三人以自己的财产提供担保的应以财产折价、拍卖的价款为限对债务人应履行的义务承担连带责任。

四、担保合同的效力及终止

担保合同为从合同，其产生、设立、效力及终止都是归属于担保的主合同，主合同履行完毕、终止的，从合同及终止。只有在主合同履行时出现违约的情况下，担保合同才作为主合同的补充合同履行，承担其相应的责任义务。笔者认为：合同本身的责任应当归结于债务人，只有在不能清偿时才归咎于担保人承担担保责任，在无效的担保合同中，担保人承担的赔偿义务只有其在主观上有过错是才承担此义务，不能过于苛刻的要求担保人在任何情况下都承担担保责任，这样不利于交易的发生和经济秩序的发展。

总之，担保合同是担保人承担保证义务的行为，担保行为是无偿、单务性，对其所要求的注意义务应当减轻，法律法规对担保人的行为应该加以保护，也应扩大到无效担保合同的归责中。担保合同的从属性也决定了无偿担保行为的从属性，这样也为担保合同无效的民事责任在理论上提供了借鉴和裁量规则的基础，在日常生活和经济市场的运行当中也应提倡多多运用担保制度，这样能更有效的促进经济的健康发展，同时也为良好的经济秩序提供制度保障。在运用担保制度时我们也期待着国家的法律法规进一步完善，能够有效的预防和保护交易的正常进行，保障合同相对人的合法权益，保障经济市场的各项事业顺利进行，推动社会主义市场经济建设的全面发展。

参考文献：

1、王利明著《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2011年4月

2、高圣平著《担保法新问题与判解研究》人民法院出版社2001年1月

3、林诚二《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000年2月

4、汤维建等著《民事诉讼发全面修改专题研究》北京大学出版社2008年1月第1版

[1]王利明著《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2011年4月1日

[2]高圣平著《担保法新问题与判解研究》人民法院出版社2001年1月

[3] 林诚二《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社2000年2月

[4] 汤维建等著《民事诉讼发全面修改专题研究》北京大学出版社2008年1月第1版。