网络直播规制建构探析

网络直播规制建构探析

胡雪瑾

宁波财经学院

一、网络直播发展的态势与监管的缺位

网络直播是当今发展态势最迅猛、最热门的传播领域，贯穿于从娱乐到电商的不同行业，发展成为了基于互联网技术的全新的产业形态。据统计，2021年我国网络直播用户达到7.03亿，占网民总规模的68.2%。其中，电商直播用户为4.64亿，占网民总数的44.9%；游戏直播用户为3.02亿，占网民总数的29.2%；体育直播用户为2.84亿，占网民总数的27.5%。；真人秀直播的用户为1.94亿，占网民总数的18.8%；演唱会直播的用户总数为1.42亿，占网民总数的13.8%。而电商直播和体育直播成为网络直播发展最快的两类业态。中国互联网络中心（CNNIC）发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》，充分肯定了直播带货成为“网络消费增长新亮点”，电商与直播、短视频开展深度融合属于行业营销创新。我国一些地方政府为抓住网络直播的风口，主导打造了一批网络直播基地，试图以网络直播作为地方产业转型升级的推手，其巨大的影响力由此可见一斑。

网络直播最早出现于2015年底由Facebook开创的基于移动互联网的直播功能，主要以娱乐内容为主，包括歌舞、电竞、聊天、美食、动漫、美妆等，其盈利模式是主播收取观众打赏与网络平台平分，因具有及时交互性与沉浸体验，受到了年轻网民的追捧。随即我国的斗鱼TV、熊猫TV迅速跟进，成为我国网络直播的先导者。由于网络直播具有普适性，它不仅在娱乐领域发展迅猛，而且迅速渗透到电子商务当中，成为引领电商发展的新动力。据商务部统计，仅2020年上半年，直播带货就达450万场，销售额突破9000亿元，出现了薇娅、李佳奇等一批直播明星。

网络直播是在数字技术迭代创新的驱动下形成的全新的传播形态。网络传播本质上是一个不断对媒介图像文本进行重构的过程，迄今为止经历了Web1.0的文字时代，Web2.0的图像时代，以及网络直播Web3.0时代。这一过程不经是数字技术赋能的结果，也引发了媒介权力不断释放，催生了自媒体逐渐消解传统主流媒体的格局，构建了基于媒介权力消解与转移的传播生态，出现了一批网红、大V取代了传统媒介环境下的意见领袖。整个舆论场域的环境发生了根本的改变，网络舆情出现了很大的偶发性与不确定性，给社会的传播环境治理带来了严峻的挑战。这一现象背后的深层动因，在于传统媒介传播体系中把关人机制的缺位，媒介从专业机构变成了数量庞大的个体，传播主体从以往的清晰的传受角色的定位，转换为传受一体化，所有的受众同时又是传播者，而绝大部分受众并没有专业的新闻传播的职业素养与职业能力，必然导致网络直播中泥沙俱下、良莠不齐，引发了侵犯版权、违规广告、淫秽色情等诸多的伦理道德与法律问题。这些问题已经严重影响到网络直播产业的健康发展。因此，尽快建立与完善网络直播规制已经迫在眉睫。

2. 网络直播中伦理与法律问题的类型

网络直播的出现，颠覆了传统媒体的传播机制和媒介文本形态，构建了传播主体的多元化、传播形态的多样化、传播技术的复杂化，其范围突破了传统的单一媒介领域，跨界涉及到产品销售、广告、娱乐、新闻、体育等不同的行业和领域，出现了诸多全新而复杂的法律与伦理问题，现有的相关法律规制难以提供充分而有效的监管依据。网络传播中的各种问题屡禁不止，且涉及面广，虽然各级政府也出台了一些规制，但始终跟不上媒介技术更新的速度，给网络媒介监管带来了严峻的挑战。网络直播中的伦理与法律问题，从特征上来看，主要分为一下几个方面：

低俗与淫秽色情问题。网络直播由于缺失了事先审查、事中监督、事后评价的管理机制，而且传播覆盖面广量大、隐匿性强，加之规制建设的滞后，给低俗与淫秽色情的沉渣泛起留下了一些空间，以致传播业界称之为“荷尔蒙经济”。尤其在秀场直播、社交娱乐直播、定制式直播（也称陪聊）中，淫秽色情乱象以各种改头换面的形式悄然登场，运营极其诡秘，出现了恰恰直播、恋夜直播、勿忘我直播、花开直播、花海直播、花漾直播等典型涉黄淫秽网络直播案，严重危害了网络传播空间环境，败坏了社会风气，已经成为一颗社会的毒瘤。为此，中央网信办、国家税务总局、国家市场监督总局联合出台了《三部门开展“清朗·整治网络直播、短视频领域乱象”专项行动》，重拳出击整治网络传播乱，集中整治网络传播中的“色、丑、怪、假、俗、赌”等违法违规行为，规范重点环节功能，从严整治功能失范、“网红乱象”、打赏失度、违规营利、恶意营销等突出问题，有针对性地“整治部分直播平台设置“性感”“诱惑”等庸俗媚俗频道”，从机制上遏制了网络直播中的低俗和淫秽色情等违规违法问题。

直播电商中的消费者权益保护问题。直播电商是伴随着视频和短视频平台而发展起来的电商一种全新的业态，是视频+主播+电商的新商业模式。因其现场感、表演性、及时性和强大的用户粘性而受到各大电商平台的追捧，创造了一种全新的消费模式，也几乎是所有主流电商的标配，并出现了一批直播带货网红主播，以及负责网红筛选、直播基地孵化、用户管理、活动运营、商业变现以及合作的MCN机构。尤其是新冠疫情发生以来，直播电商呈爆发增长态势，形成了“直播+电商”的新零售业态模式。2020-2021年，国内外知名社交、电商、短视频平台纷纷加入直播电商行业，将直播电商推到了一个全新高度。以阿里、京东、拼多多为代表的头部电商，都着力打造了直播电商的平台。头部主播薇娅被曝光了销售假冒伪劣产品的问题，在直播间兜售Supreme联名款假货。直播电商的头牌主播都公开销售假货，这一行业的乱象由此可见一斑。在《网络直播营销管理办法》规制正式颁布前，直播电商、直播带货主播和MCN的法律义务和责任是不明确的，对主播推荐的产品缺乏有效的监管和责任界定，也缺乏产品审查和准入机制，导致出现的许多假冒伪劣产品大量涌入，制假售假等违规违法问题层出不穷，其本质是侵犯消费者合法权益。直播电商中的另一个问题是价格欺诈，头部主播利用其庞大的粉丝群体的规模效应吸引力，能够从厂家拿到优惠的价格，然后声称以“最优惠的价格”出售，这种说法首先就违法广告法，而且也未必就是最优惠价格，往往构成了价格欺诈。2021年双十一期间，头部网红主播李佳奇在直播间声称，以“全年最大力度优惠价格”429元售卖巴黎欧莱雅面膜，结果欧莱雅却在双十一起家以257元出售同款产品，构成了事实上的欺诈行为。

直播中的版权问题。直播中的版权问题，基本有三种类型，即信息网络传播权、广播权以及其他权利，具体而言主要有四个方面内容，一是直播表演内容如果本身具有原创性，即可享有版权。二是直播表演中使用他人的作品，如音乐、舞蹈、小品等，是否获得了著作权所有人的许可或授权，另外部分使用了原来的作品进行二次创作，是否构成侵权。三是在体育赛事直播中，该赛事转播权是否合法合规。四是游戏版权的侵权行为，直播平台或主播随意下载或使用盗版游戏，侵犯了著作权的正当权益。这四方面的版权问题在直播中广泛地存在着，有许多直播平台或主播并没有版权意识，随意使用具有著作权的作品，造成了事实上的侵权行为。其中，直播中的音乐作品的侵权行为最为普遍，也最难处理。为了避免直播侵权行为，通常可以用签约合作、合作分成、平台合作、著作权转让等方式，推进直播版权的合理合规使用。

大数据与隐私权问题。大数据是当今网络营销的最基本手段，所有的头部电商平台都使用大数据作为精准定位目标客户的基本手段，利用掌握的用户数据进行用户画像，锁定潜在的目标消费者，有针对性地向用户推送商品信息。其中对用户信息的抓取方式和商业利用很多内容都涉及到了用户隐私。比如，医疗直播正方兴未艾，根据新榜研究院发布的《2020短视频平台医生KOL生态分析报告》，2020年第一季度，抖音平台个人医生类KOL账号有941个，活跃账号739个，发布总视频条数3.2万余条，相当于每个账号季度更新视频45条。医院或其他医疗机构在做直播过程中，医生未告知病人即让病人出境，陈述病人病情，尤其是一些隐私性极强的病症，医生或医疗机构本身就有保护病人隐私的义务和责任。如果直播中，医生随意暴露病人隐私、泄露病人信息，就必然会造成对病人隐私权的侵害。2022年1月，山东省日照市中心医院一位厉姓麻醉医生，在网上直播妇科手术，并多次拍摄到女性患者的隐私部位，造成了严重侵犯病人隐私权的结果，涉嫌构成刑事犯罪。为此，国家卫健委和国家中医药管理局出台了《互联网诊疗管理办法（试行）》《互联网医院管理办法（试行）》《远程医疗服务管理规范（试行）》等文件，对网络诊疗提出准入门槛和明确要求。

直播中的违规违法广告。直播兼有传播与营销渠道的双重属性，它既有媒体的特征，又是一种传播行为，与传统的广告媒体有着很大的区别，不能用“打广告”去说明其广告传播的性质，更多地是以植入式广告或“擦边球”的形式存在，这种违规违法广告几乎成为了直播中的潜规则。比如，直播中的广告，经常以口播、主播对产品介绍、个性签名、评论、头像、昵称等形式出现，属于“非典型广告”。因此难以用现有的广告法对直播中的广告行为作出清晰的界定，客观上出现了广告监管的真空，形成了直播中的违规违法广告的生存空间，违规违法广告一度达到了肆无忌惮的程度。2021年，山东省临沂市市场监督局发布了一个直播违法广告的典型案例，山东省沂蒙绿康食品有限公司通过快手平台直播过程中含有“送5G手机一部或五十寸防爆液晶电视一台，法拉利汽车来我直播间也只要两位数秒给你们”等虚假宣传内容，经查实，与实际情况不符。其行为违反了《广告法》第四条、第二十八条等规定。根据《广告法》第五十五条规定，2021年6月，莒南县市场监督管理局依法作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款人民币20万元。针对直播中违法广告频频出现的问题，2022年4月，国家市场监督总局发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，强调直播行为必须严格履行《广告法》的责任和义务，依法查处直播中的违法广告行为，提出“针对网络直播营销中发布虚假违法广告问题，依据《广告法》，重点查处发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言等违法行为。”

三、网络直播规制建构的对策

网络直播作为一种全新的业态，对于基于互联网的市场创新发展无疑具有积极的意义。但是，网络直播发展过程中出现的鱼龙混杂、泥沙俱下的问题也不容忽视，严重影响到市场秩序、公平交易和侵害消费者权益的程度，已经到了非解决不可的地步。如果放任这些违规违法现象继续发展下去，势必将对我国经济秩序构成严重的损害。因此，需要从建立和完善法律法规的高度，以法律手段规范和制约网络直播的行为，打击违规违法现象，营造风正气清的网络直播生态环境。为此，我们提出了网络直播规制建构的相应对策。

首先，明确网络直播平台主体的法律责任与义务。网络直播涉及到不同的主体，主要包括网络直播平台、主播和商家等，虽然直播平台常常不是直接的信息发布者，或直播带货中交易的直接相对方，但平台负有对信息发布者的审核和监管的义务与责任，也有对直播带货中向消费者披露销售者名称、地址、企业背景、产品状况等真实情况，尽到审慎的注意义务。这些信息对于消费者鉴别产品和企业的真实性具有重要的价值。比如，淘宝直播带货中经常把销售者的地址标注为火星，这就是一种明显的欺诈行为，会直接影响到消费者对销售者可信度的判断。2022年，中央电视台的3.15晚会就披露了直播打赏骗局和翡翠直播的江湖骗术。聚享互娱作为直播平台方号称全国十强直播公会，在直播过程中，男运营冒充女主播，诱骗用户打赏，出现了诱骗用户刷礼物、打赏，专骗粉丝的行为。翡翠直播中的江湖骗术，更是击穿了道德底线。号称家有珠宝工厂的永德祥直播间主播莎莎披露，所有主播“专业”身份都是编造的。那些“高货低卖的亏本买卖”一般都比进货价高出一倍左右。

其次，以法律规制的形式明确网络直播中主播和商家的法律责任与义务。现有的法律规制对网络直播中主播的角色缺乏明确界定，导致对主播的违规违法行为的处罚没有依据。一些法律专家认为，网络直播中的主播实际上就是广告代言人，应按照《广告法》中广告代言人的要求承担相应的法律责任。若主播自己就是网店店主，通过直播销售商品，该主播就具有了多重角色，既是广告主又是经营者，应承担广告主、广告发布者和销售者的三重法律义务，不仅要对广告的真实性负责，也要对商品质量和售后负责。而直播带货中的商家，是商品质量和售后服务的第一责任人，必须承担普通商家同样的有关消费者权益保护法、食品安全法、电子商务法等法律法规规定的所有责任和义务。

第三，以立法的形式建立网络直播的行业标准与规范，建立与完善网络直播的违规违法的处罚细则，及时严厉打击直播中的越界行为。2019年1月28日，即已发布并实施，作为直播行业首批网络直播标准一直沿用至今，但随着网络直播业的迅速发展，进一步修订完善已十分必要。2022年，国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监管总局联合发布《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》，清晰地界定了不同主体的行为规范与法律责任，明确提出：网络直播平台和网络直播发布者不得对商品生产经营主体以及商品的性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质、销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众；严禁诱导消费，网络直播平台和网络直播发布者不得以自我打赏等方式吸引流量、炒作热度，诱导消费者打赏和购买商品。同时，头部直播企业和行业组织对直播标准与规范的完善，也提出了积极的对策。2021年7月，由武汉斗鱼网络科技有限公司提出，湖北省标准化学会、武汉市软件行业协会组织了武汉市新媒体行业协会、武汉大学、华中科技大学、湖北省标准化与质量研究院等11家单位编制了新版《网络直播平台管理规范》。与旧版相比，新版在标准与规范的细节方面更加充分与完备，新版规范对直播平台的功能、性能、管理、安全均作出了要求，涉及了账号管理、直播内容保存、用户管理、主播监控、平台运维管理、数据安全、环境安全、网络安全等多方面内容。例如，用户可举报违规账号，平台接到举报后90秒内，应对违规账号采取强制修改头像、禁言、封号等处理措施，以确保直播过程的稳定有序，维护网络空间的安全。网络直播标准与规范的建立与完善，对于整个行业的长期健康发展提供了坚实可靠的法律保障。

课题名称：浙江省教育厅高校访问学者项目《网络直播的规制研究》，课题编号FX2016092