无效建设工程合同的界定与处理

无效建设工程合同的界定与处理

徐向阳

中国葛洲坝集团股份有限公司，湖北 武汉 430000

摘 要：合同是当事人权利义务的白皮书，只有确保合同有效才能实现当事人权利的最大化。建设工程合同不仅受《民法典》《建筑法》等规制，还受行政法规、部门规章等约束，实践中司法机关在评价建设工程合同效力时，往往以行政监管部门确定的标准认定转包、违法分包、挂靠等导致建设工程合同无效的情形。无效合同作为国家对当事人实施的法律行为最为强烈的否定性评价，直接影响当事人权利的实现，根据法律规定，合同无效自始没有法律约束力，未履行的不必再履行，已经履行的当事人负有返还义务或赔偿义务。鉴于建设工程合同类型繁杂，导致合同无效的情形各不相同，为有效规避合同无效带来的不利影响，有效保障建设方、承包方、分包方等主体的合法权益，本文将围绕无效建设工程合同的界定与处理进行阐述，以期为相关人员提供参考。

关键词：无效合同；建设工程；界定与处理

具有法律效力的建设工程合同需由建设方与承包方或承包方与分包方共同签订。合同的签订是确定民事主体之间某种民事法律关系的基础，合同的生效是民事主体依约行使权力并取得约定及法定利益的前提。由此可见，基于合同具有的特殊法律意义，一旦签订建设工程合同的建设方与承包方或承包方与分包方之间发生不可调和的矛盾，生效合同将作为各方主张权利并要求对方履行义务的依据，对双方存在的问题进行法律性评判，因此建设工程合同的有效性尤为关键，在实际建设工程合同的签订过程中也应避免签订无效合同，而本文对无效建设工程合同的界定与处理进行阐述，会对建设工程合同的签订起到指导性作用。

1. 无效建设工程合同的界定

在《民法典》生效前，《合同法》第52条、53条及《民法总则》第144条、146条、153条、154条等均对无效合同界定作了相关阐述^[1]。与《合同法》相对集中的将无效合同的情形规定在第52条、53条不同，《民法典》关于无效合同的情形散落于不同的条款之中。就建设工程合同而言，无效的情形主要包括：

（一）非适格主体签订的建设工程合同。

《民法典》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。虽然实践中，建设工程合同的双方一般不会出现无民事行为能力的情形，但因为建设工程事关重大，承包方或分包方有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量、公共安全等问题。《建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。没有资质、低于相应级别资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。实践中之所以常常出现借用资质的情形，主要原因有：一是有资质单位在施工行业内口碑良好，能够增加发包单位的信任程度；二是无资质单位想要获取该建设工程施工任务，从而提高经济收益，但自身无法获取相关资质，只能借用有资质单位名义签订合同；三是无资质单位与有资质单位私下合作，采用“挂靠”方式，从而借助有资质单位名义与发包单位签订合同。在无效建设工程合同界定中一旦发现无资质承包单位存在“借用”或“挂靠”有资质单位的情况，均会将其所签订的合同界定为无效合同^[2]。

（二）行为人与相对人以虚假意思表示签订的建设工程合同。

《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。正如前文所述，实践中涉及挂靠等情形时，一般由挂靠人以被挂靠人名义向发包人主张工程款，但有时因挂靠人与被挂靠人发生矛盾，也会出现被挂靠人抛开挂靠人，企图取代挂靠人行使合同权利的情形。司法实践一般认为，出借资质单位与建设单位并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的建设工程施工合同无效，出借资质单位主张其为建设工程施工合同的一方当事人并向建设单位主张工程价款及优先受偿权，不予支持。典型案例如南通四建集团有限公司与获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、黄夕荣建设工程施工合同纠纷案，案号（2020）最高法民终1269号。

（三）违反法律、行政法规的强制性规定的建设工程合同。

《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这是实践中建设工程合同无效的主要类型，主要为违反《招标投标法》《建筑法》等相关规定。例如：违反招投标规定。招投标是建设工程发包的主要形式，但在实际招投标过程中如若发包方因为获得更高的经济利益或社会地位等目的，在开展招投标前故意向承包方透露相关招标内容，或者承包方为了解招标内容，从而修改自己标书内容，进而提高中标概率或者直接与发包方达成地下交易，而向发包方行贿等行为，一经发现，双方所签订的建设工程合同均会被界定为无效合同

^[3]。除此之外，与招投标相关的无效建设工程合同界定因素还有以下几点：一是因招标人与投标人恶意串通，从而导致国家利益受损；二是招标文件秘密内容被泄漏给他人；三是招标人与投标人私下进行标底交谈；四是投标人之间存在串标问题；五是投标人以他人名义投标或者以欺骗为目的制定虚假标书等。

再如：违反禁止转包、违法分包等规定。根据《民法典》及《建筑法》相关规定，当承包人取得承包资格后，在实际工程建设期间禁止转包与违法分包。一经查处发现，其所签订的合同均会被界定为无效建设工程合同^[4]。转包主要表现为承包人与第三方施工单位私下联系，将获得的施工任务全部转移给第三方施工单位，或者将整个施工任务按照不同种类分别打包成子项目转包给多个单位。违法分包主要表现为：一是承包人将自身所承担的施工任务分包给其他单位，而这类施工单位不具备施工资质；二是在发包人要求承包人自主进行建设施工时，承包人违背发包人意愿，私下将主体结构的施工任务分包给不具备资质的施工单位；三是分包单位将以分包出去的施工任务再次进行承包。

（四）违背公序良俗的建设工程合同。

《民法典》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。例如：一方以对方所重视的生命、财产等为要挟，促使对方在违背自己真实意愿的前提下所签订的建设工程合同为无效合同^[5]。

（五）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的建设工程合同。

《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。实践中，建筑工程的第三人多为建筑使用者，而恶意串通则是指建设方与承包方在明知对方不具备施工资质、工程相关手续不全等前提下，依旧与对方签订建设工程合同，最终导致工程存在质量等问题，进而对使用者生命财产安全造成威胁。现阶段，根据无效建设工程合同案例调查发现，虚开增值税专用发票、单位行贿、逃税漏税等为建设工程方双恶意串通的常见性目的。具有恶意串通，损害第三人合法利益的建设工程合同一经发现均会被界定为无效合同。

2. 无效建设工程合同的处理

1. 承担缔约过失责任

《民法典》第500条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。这是关于缔约过失责任的法律依据，也是在无效建设工程合同处理中最为有效的方式之一，该规则要求出现过错的一方承担主要民事责任，需要对利益受损的一方进行补偿，而补偿范围是已发生的实际损失，对未实现的利益不需要进行补偿。为进一步发挥缔约过失责任原则效用，我国民事诉讼法强调“谁主张，谁举证”原则^[6]。

2. 折价补偿

《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。为了适应《民法典》的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将原司法解释的“参照合同约定支付工程款”改为“折价补偿承包人”，既保证了与《民法典》的统一，也解决了长期以来学界批评司法解释参照有效合同结算工程价款存在将无效合同有效化的问题。施工质量直接关乎工程质量，因此在无效建设工程合同处理过程中应立足工程价款赔付要求，实施工程质量至上，折价补偿原则，而该处理方式的适用范围以及具体处理办法为：一是建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。三是发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

（三）民事责任、行政责任及刑事责任并重原则

无论是发包方责任还是承包方责任，或者是由双方共同原因产生的无效建设工程合同，究其根本原因均是一方或双方违反了相关法律规定，由此可知，无效建设工程合同也可视为违法合同。因此，在无效建设工程合同处理中，过错方不仅需要承担民事责任，还需对其进行行政责任处罚，严重情况下还会追究其刑事责任。需要注意的是，过错方不仅是指合同签订主体，还包括造成无效建设工程合同产生的所有违法主体。而处罚形式多以罚款、停业整改、降低资质等级、没收违法所得以及吊销资质证书等^[7]。

3. 对建设工程合同进行法律审核的思考

根据《民法典》相关法律规范及要求签订的合同受法律保护，所以合同一旦签订民事主体双方必须按照合同履行，否则将会对违反合同内容的一方进行相应处罚。而由于民事主体作为市场上从事经济活动的主体，其所签订的合同一般会涵盖多方面内容，因此，以防合同内容损害公司利益或违反法律原则，应借助企业法务的专业性，基于经济合同的法律审核原则与方法对相关合同内容进行详细分析，从而通过签订有效合同确保合同双方权益都得到最大保证。因此，为维护建设工程建设方与承包方或承包方与分包方的合法权益，笔者将进一步对有效合同的签订进行思考，阐述基于企业法务专业技能视角下的有效合同审查工作，进而避免签订无效建设工程合同，造成经济损失

^[8]。

（一）企业法务审查合同的基本原则

1. 以服务主责主业为核心。工程建设是以经济利益为目的的社会活动，而合同的签订是为进一步保障经济效益，维护自身权益，所以企业法务审查合同时，应坚持以服务中心、服务大局、服务主体效益为核心原则，以服务主责主业诉求为出发点。

2. 双赢原则。随着社会经济体制改革不断深入，建筑市场动态愈发复杂，因此，为避免“单打独斗”给公司带来经济损失，影响公司正常经营状态，应在市场经济环境下积极寻找盟友，从而强强联合共同发展。而为规范双方行为，合同成为开展有效合作的前提，也是维护双方权益促进双方共赢互惠的重要保障。基于此，企业法务在审核合同时应遵守双赢原则，不应一味提出对己方有绝对优势的合同内容，从而不顾对方权益。

3. 风险分担原则。为保证建设工程在有效工期内竣工以及施工质量，从而提高建设单位经济效益，企业法务在进行合同审查时应遵守风险分担原则，评判双方对风险的控制能力，但就一般情况而言，风险往往由最能控制风险的一方控制，例如，施工风险应主要由工程承包方承担，资金风险则有建设方承担。

4. 以合同为根本依据原则。建设工程合同是受法律保护的协议，一旦承包方与发包方共同签订后，法律保护效益即可产生，双方必须根据建设工程合同内容履行自身应承担的责任，基于此，企业法务在审查合同时应以合同为根本依据，确保合同具有真实的有效性^[9]。

2. 企业法务审查合同的基本方法

1. 企业法务在审查合同时应重点关注尽职调查报告。坚持合同审查的公正性、专业性，根据《民法典》相关法律内容和规范条例对对方的发展情况、市场风评进行调查评估。

第二，企业法务在审查合同过程中要客观衡量与审查合同各项内容条款是否具有可操作性。可操作性是指某一条款对是否违约情况无法进行衡量，即没有明确标准。即以条款为例，条款内容为：“施工方施工质量应达到建设方满意标准”，该条款由于没有对建设方满意标准进行定量规范，从而表明该条款具有不可操作性。

第三，合同的签订是以双方互赢互惠为目的的合作行为，因此，企业法务在合同审查过程中应对过分强调某一方权益的条款进行标注，从而提出异议。例如，以某施工合同条款为例，条款内容为：“施工方应在一周内完成施工设计图，并在一个月内完成施工，施工方施工结束后建设方对其进行验收，当验收合格后向施工方支付项目款项”，该条款忽视了建设方的配合义务并提高了施工方资金回收风险，因此，该条款具有无效性，应对其进行修改。

四、群策群力确保建设工程合同有效

除了企业法务外，其他主体也应群策群力，共同确保建设工程合同有效。相关参与主体应当从商业目的、合同背景资料、合同谈判情况等入手，重点把握：

首先，商业目的。第一，需明晰合同所涉及业务中可能存在的问题；第二，明晰合同谈判期间双方谈判情况以及态度；第三，明晰公司签订合同的商业目的；第四，明晰公司预期的核心效益；第五，明晰公司的合同底线。

其次，合同背景资料。在合同签订前，合同双方主体已经在一定程度上就合同问题进行了充分沟通和了解，互相表明了合作意愿以及合同相关条款方面内容的设计，而双方在洽谈过程中的会议纪要、线上来往邮件内容、电话沟通要点一般都会被保存下来，这也为确定合同有效性提供了较为丰富的合同背景资料。

最后，合同谈判情况。合同具体签订人与对方团队进行沟通谈判，从而全程参与合同签订过程，充分了解合同签订背景。如若因各种因素影响无法全程参与合同签订过程，也应通过多种形式了解本公司合同谈判人员在谈判过程中与对方商定的一切事项。此外，还应掌握双方主体在谈判过程中的地位，明晰己方是处于主动地位还是被动地位，从而为有效合同的签订提供建议。

结束语：

综上所述，随着市场经济日益复杂，不可控因素不断增加，致使建筑行业在生产经营过程中面临的挑战愈发困难，建筑公司与施工单位要想保证自身得以良好发展，项目合作日益增加，避免各种矛盾与纠纷问题，就必须深刻认识到无效建设工程合同严重危害社会和谐稳定，且极不利于建筑行业健康可持续发展。基于此，为避免在双方民事主体在签订合同合作中签订无效合同，从而影响公司权益，必须从合同签订入手，杜绝签订无效建设工程合同，保障建设方与承包方或承包方与分包方合法权益。

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