浅谈故意伤害罪与虐待罪在家庭暴力犯罪中的适用——由山东虐待不孕女子致死案为例

浅谈故意伤害罪与虐待罪在家庭暴力犯罪中的适用

——由山东虐待不孕女子致死案为例

程晓月

西北政法大学法治学院

【摘要】如今家庭暴力犯罪案件层出不穷，司法实践中，对于虐待罪与故意伤害罪在家庭暴力案件中的适用存在争议，也在社会引起巨大的反响。本文以今日发生的山东虐待不孕女子致死案为引，阐释在家庭暴力犯罪案件中，虐待罪与故意伤害罪的在司法实践是如何适用的，并且最终提出的相关建议。

【关键词】虐待罪；故意伤害罪；立法原意；虐待罪的缺陷；完善建议

今日，在山东发生的一起案件引发热议，在案件中，方某洋仅仅23岁的女子，因为无法生育而遭到丈夫张某，公公张某林，婆婆刘某英的殴打。虐待行为长达几年，在最后一次丈夫，公公婆婆的棍棒之下，这位女孩，不堪忍受失去了生命。家庭暴力案件层出不穷，这次引发争议的关键是，当地一审法院所作出的判决，一审判决公公、婆婆和丈夫构成虐待罪，分别判处有期徒刑三年、二年二个月和有期徒刑二年，缓刑三年，特别是丈夫仅仅被判了缓刑。这不仅引发人们的思考，为什么在一个生命面前，家庭之外，故意伤害致人死亡的可以判处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑；而在家庭之内，虐待行为致被害人重伤，死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。尤其是在此起案件中，排除一审法院程序违法不谈，仅仅针对对于丈夫判处缓刑，已经明显量刑过轻。

一、虐待罪与故意伤害罪的异同

今天，家庭暴力犯罪越演愈烈，在司法实践中，对于家庭暴力犯罪中如何适用虐待罪与故意伤害罪存在争议。虐待罪是我国刑法为了惩治在家庭中的暴力活动设立的，虐待罪是指经常以打骂，禁闭，捆绑，冻饿，有病不给治疗，强迫过度体力劳动等方式，对共同生活的家庭成员进行肉体上，精神上的摧残，折磨，情节恶劣的行为，适用对象是家庭成员。故意伤害罪的适用对象是一般社会成员。从侵犯的客体来看，家庭内部的故意伤害行为与虐待行为，都侵犯了被害人的人身权利这一同类客体，但是虐待罪不仅侵犯这一简单客体，它还侵犯非物质性客体—家庭成员之间的权利，如平等权。在主观故意上，虐待罪的主观故意主要是对被害人进行肉体的惩罚和精神的折磨。故意伤害罪的主观故意是对被害人的身体造成损害。在行为手段，虐待罪表现为打骂体罚，具有连续性与长期性。并且加重结果一般是长期的虐待行为积累所致。故意伤害罪不论造成的伤害有多严重，都是一次或者连续几次的暴力行为。被害人的损害程度取决于暴力行为的严重程度。以上都是我国虐待罪与故意伤害罪的不同点。

再来谈谈虐待罪与故意伤害罪的相同点，虐待罪与故意伤害罪都是暴力刑犯罪。在侵犯客体方面，二者都对身体健康权利造成损害；在客观方面来看，虐待罪和故意伤害罪都可以直接表现为被害人实施殴打，捆绑等积极的暴力行为，并且都可以由作为和不作为的方式构成，其行为结果也可以是相同的。虐待罪与故意伤害罪在行为手段，造成的伤害等方面存在很多相同之处，甚至，在有些情况下，虐待罪造成的后果可能更为严重，那为何虐待罪的法定刑明显轻于故意伤害罪，在加重情节下，故意伤害罪科处刑罚可以达到十年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑，而相比之下，虐待罪仅仅只有七年。

二、我国设立虐待罪的原因

我国立法者之所以在伤害罪，杀人罪之外专门设立虐待罪罪名，是因为，对于家庭成员间发生的殴打，不准参加社会活动等精神上的虐待行为本身未达到可以评价为伤害罪，遗弃罪，侮辱罪，非法拘禁罪的程度，若行为本身又具有经常性，持续性，一贯性，达到了科处刑罚的程度时，为了对弱势家庭成员进行保护，才专门设立的虐待罪。如今这个罪名竟然成为施暴者的保护伞，何其可笑。所以我们不禁思考 ，这个罪名的量刑是否出现了问题。故意伤害罪与虐待罪存在诸多相同点的情况下，竟然因为适用对象的不同，量刑出现巨大的不同。虐待罪非但没有起到很好的保护效果，更是助长了家庭之内行为人的嚣张气焰。那这个罪名设立的意义又在何处呢？

三、因何不能成为故意伤害罪，或二罪的想象竞合或数罪并罚

在此起案件中，有人说，适用虐待罪不合理，应该适用故意伤害罪。我们刚刚比较过了，故意伤害罪与虐待罪的异同点。故意伤害罪是一次性的或者连续性的行为，而虐待罪中的虐待行为往往会持续几年甚至更长的时间。所以故意伤害罪并不能评价这个持续的虐待行为，无法说明虐待行为的社会危害性与主观恶性。即使在量刑上可以做到惩处犯罪人，保护受害人，但是，在行为人的主观方面，故意伤害罪要求行为人主观上要有伤害的故意，在家庭暴力行为中，行为人本人在主观方面并没有致受害人重伤，或死亡的故意。所以，故意伤害罪也不能很好的适用在家庭暴力犯罪中。

那为何不考虑一下，虐待罪与故意伤害罪数罪并罚呢，笔者认为，在司法实践中，认定数罪并罚存在诸多困难。认定故意伤害罪的首要条件便是主观故意，然而，主观故意难以查清。不能因为行为人杀了人之后说自己是无意的就认定他是过失杀人，主观故意需要根据行为人犯罪时的心态，手段，环境，当事人关系等各个方面来印证来判断。所以在最后一次虐待行为导致受害人重伤死亡时，并无法判断，此时行为人的心理状态，也无法判断，受害人重伤死亡的结果是多次虐待行为之下积累的结果还是此次暴力行为导致的。刑法归责的前提是主客观相统一，检方之所以认定为虐待罪而不是伤害，是因为他们没有足够证据证明被告的主观恶性达到了故意伤害的标准，定虐待罪也是为了贯彻罪行法定原则的无奈之举。

四、我国虐待罪的完善

以上几点理由说明了在家庭暴力犯罪案件中认定为故意伤害罪或者虐待罪与故意伤害罪数罪并罚存在困难的现状，所以在我国刑法中完善虐待罪实属必要。

我国虐待罪主要存在以下几点缺陷：

（一） 我国虐待罪的量刑过轻

笔者认为这是我国虐待罪存在的最大问题。因为量刑轻缓，所以在出现严重的家庭暴力案件时，法院的判决就不会起到规制与预防的作用，也不会起到保护弱势家庭成员的效果。并且也因为裁判法官的个人能力的问题，可能在法律适用的时候，无法做到正确定罪。于是便会出现上述案件中的巨大争议，引起社会的反向效果。

（二） 犯罪主体和犯罪对象规定的范围过于狭窄

本罪的行为主体，对象仅限于共同生活的家庭成员。对于“家庭成员”不应做形式化的理解，限定为户籍意义的一家人，过于狭窄而且内涵也不清晰，而是应当规范地理解，指共同生活的、具有抚养义务的人。基于血缘、姻亲关系而结合的同居一室的人，无疑是家庭成员的核心的、稳定的组成。反之，尽管有近亲属关系，但分开生活的，则不符合家庭成员的内涵。即使不具有血缘、姻亲关系，但法律上被评价为具有抚养义务，且在一起共同生活( 即饮食起居都在一起) 的，也属于家庭成员。

(三) 诉讼程序不合理

虐待家庭成员的，告诉才处理，即自诉；致人重伤或死亡的，适用公诉。这项规定不利于给予受害人及时的保护。首先，告诉才处理，要求被害人承担告诉的义务，让其自诉被害经历，无疑是是在伤口上撒盐，带给被害人的第二次精神伤害。其次，虐待者和被虐待者之间存在与家庭这种隐秘的环境中，以及虐待者在亲属或经济方面的优势地位，导致被害人敢怒不敢言，导致了许多虐待案件未得到及时处理，造成严重后果。最后，只有在造成被害人重伤或死亡的，司法机关才干预，显然这是一种消极保护的态度，这种规定也为违背了国际上所倡导的人权保护。如何完善虐待罪有以下几点建议：

（一）提高虐待罪的法定刑

司法实践中，对虐待行为常适用道德，罚款，行政手段进行惩罚，但并没有收到明显的效果，如果可以将最有威慑力的刑法的幅度提高，势必可以打击施暴者的嚣张气焰，减少家庭虐待案件的发生。并且，同样是暴力行为，与故意伤害罪的加重法定刑相比之下，虐待罪的加重结果过于轻缓，二者应该保持对应协调。这样才能更好的发挥刑罚的功效，不至于家庭成为暴力行为的保护伞，有效防止家庭暴力行为的发生。从本质上体现法律真正的公平与正义，保护人民群众的切身利益。

（二）扩大虐待罪的犯罪主体与犯罪对象的适用范围

虐待罪的罪名最能概括虐待行为的本质和主要特征，只要将第260条罪状中的“家庭成员“修改为”他人’,就完全可以突破原来的行为主体，对象的范围限制，实现对一般性的虐待他人的行为的刑法规制。如今社会上发生的幼师虐童案，如果用故意伤害罪评价，无法衡量行为人的主观恶性以及对儿童造成的伤害。将一般的社会社会成员的虐待行为纳入虐待罪的衡量范围之内，认真研究，审慎思考地修改法律，立法入罪，以发挥社会的保护功能。

（三）改自诉为公诉

鉴于修改后后的虐待罪适用范围的一般性，应删除第三款“告诉才处理”的规定。因为此时已不存在规定的“告诉才处理”的基本条件和必要性，由自诉案件转为公诉案件，这样才有利于更全面的保护受虐待罪的家庭成员的合法权益^①。儿童，年老体衰的老年人，精神病人等缺乏行为能力的人以及亲属关系单一而没有在世的其他近亲属代为告诉等等人，不会因为处于孤立无援的状况之下，而得不到保护。这样无论时家庭成员还是社会一般成员都会在刑法的保护之下。各种暴力行为得到全社会的监督。有效防止社会暴力行为的发生。

我国虐待罪如果想在司法实践中更好的适用，不再出现上述案例中因为法律规定等原因而出现法律适用不适当等情况，完善之路还需要很长时间。

① 刘志刚 论虐待罪 【J】河北学刊 1983（4）

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