反垄断法中经营者集中的豁免制度完善

反垄断法中经营者集中的豁免制度完善

刘唤朝

上海政法学院 上海 201700

【摘要】经营者集中具有扰乱市场秩序，限制市场竞争的负面作用，为保护公平竞争、维护市场秩序和消费者合法利益，我国在反垄断法中对此予以了严格限制。与此同时，为平衡反垄断法中不同价值目标的冲突，我国在经营者集中制度中设置了豁免制度。然反垄断法实施至今已十一余年，经营者集中豁免制度面对的经济和社会环境已发生巨大变化，其中诸多瑕疵与空白问题也不断暴露出来，本文即从问题着手着重归纳了当前经营者集中豁免制度的缺陷与不足，并针对性地探讨了可行性完善建议，以期推动经营者集中制度能更好的服务企业和当代经济发展。

【关键词】经营者集中 豁免制度 豁免标准 立法完善

“经营者集中”一词出自我国《反垄断法》，一般意义上是指经营者通过合并、取得股权或者合同等方式取得对其他经营者的控制权或对其产生决定性影响。从世界各国反垄断法规定来看，国外一般将类似的概念统称为“企业合并”或者“企业结合”。世界各国之所以要对经营者集中进行规制是因为经营者集中达到一定规模，很大程度上会导致或者加强相关企业在市场上的支配地位，此时若不加以限制，这些“成规模”企业就极有可能利用自身规模优势形成的市场支配地位，进而滥用，就会抑制其它市场竞争主体的活力，限制市场竞争甚至形成垄断，破坏市场经济的健康运行。反垄断法中的经营者集中条款主要就是为了防止这种经济力量的过度集中，预防垄断状态的发生。^①

但是凡事必有例外，并非所有的经营者集中都会限制市场竞争，进而损害到消费者利益，或者说在特定情况下适当的允许企业合并会对市场、企业本身甚至国家与社会产生正面影响，尤其是在经济全球化大背景的今天，很多企业或者其它市场主体在谋求合并与控制，因为这样可以使得集中后的企业将两个或者两个以上企业的技术、资本甚至市场等资源进行整合，不仅扩大了企业规模，还可能因为规模效应，降低生产成本，提高企业经营效率，这样就提高了企业在市场上的竞争力，甚至使得消费者获利。当然如何在这些经营者集中的优点与劣势之间平衡呢？正是基于这种平衡考虑，反垄断法在规定经营者集中的同时也同时规定了豁免制度。

一、问题的由来

我国现行的反垄断法是2007年8月在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上获得通过的，并在2008年8月份正式生效，从生效实施至今已近十一年了。因为是新中国成立后的第一步反垄断法，所以当时的起草颁布也是经过多方博弈，历尽千难万险，重要性也不言而喻。一方面它在当时对建立和完善我国社会主义市场法律体系，推动经济改革乃至整个改革开放进程都具有里程碑式的重要意义，另一方面，因为反垄断法对整个国家的经济活动和几乎所有经济相关部门都会产生至关重要影响，与企业的市场行为和广大消费者来说也密切相关，因而一颁布它就被视为是规制国家经济秩序和市场秩序的基本法律制度。^②

经营者集中制度作为反垄断法的“三大支柱”之一，反垄断法中予以了专章的规定。但我国《反垄断法》没有明确给经营者集中下定义，而是在第20条直接列举了经营者集中的三种类型：（1） 经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。世界范围内，通常各国都会对达到一定规模的经营者集中进行规制并涉及对经营者集中规制的范围问题，作为适用范围所对应的豁免制度就显得尤为重要。对此，我国现行反垄断法第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

站在今天的角度，这一规定无疑过于笼统，而且其中还涉及到很多标准问题例如经营者集中的申报标准，“排除、限制竞争效果”的标准，“符合公共利益”的标准。尤其是在经济社会已经取得巨大发展的今天，商业环境和企业发展都发生了巨大变化，这一笼统又不全面的规定已经在相当程度上不适合今天的经济环境，他为企业的发展扩展埋下隐患，急需通过合并或其它涉嫌“经营者集中”的企业不知道自己前行的边界在哪里，这种立法上的缺陷无疑不利于企业的健康发展，也与经营者集中制度营造良好健康的营商环境的初衷不符。

二、经营者集中豁免的立法现状与不足

目前立法层面，关于经营者集中豁免的法律法规仅有《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》两部，现行反垄断法关于经营者集中豁免的规定聊聊几处且都偏向宏观约束，在反垄断法第二十条至三十一条分别规定了经营者集中适用情形、申报制度、申报豁免、申报集中材料、监管部门的审查期限和审查因素及经营者集中豁免等问题。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》是国务院依据反垄断法制定的行政法规，对经营者集中申报标准进行较为细致的划分，虽然去年刚刚进行了修正，但作为相关经营者集中申报标准的唯一行政法规，简短的几条仍未能将申报标准进行细化。从市场经济的角度来说，如此重要的制度，就目前的立法规制来说，仍有许多不足，结合实践，从问题出发，分别表现在以下几个方面。
　　（一）《反垄断法》对经营者集中豁免的规定偏向原则化，比较模糊

以规定经营者集中豁免的第二十八条为例，“当经营者集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响时”中的“明显大于”，何为明显大于，这明显是个主观问题，仁者见仁，智者见智，并无统一的标准，并且类似这种形式的模糊规定也不相应的司法解释或行政法规等配套解释，这无疑会对条文的有效落实打了折扣。再比如“符合公共利益”的条款，同样是如此，我们都知道公共利益是个很宽泛的概念，尤其是在中国，几乎所有的垄断国有企业，都关乎国民经济的命脉，也即是关乎公共利益，那么这些国有企业都无条件适用经营者集中的豁免吗，显然不是，维护市场公平有序的竞争秩序，避免因经营者集中而破坏市场竞争性，这本身也是在维护公共利益，那么这种情况下，两种“公共利益”孰重孰轻，该如何取舍呢，这些都是豁免条文规定的不确定性，这种不确定性又必然会传导到市场主体的经营行为。不仅如此，这种模糊性也为司法实践带来了难题，实践中，条文规定不明确，法官就握有较大司法裁量权，在经济案件中，这种裁量权容易滋生一些列腐败问题。

（二）经营者集中适用对象不明确

从反垄断法来看，并无对经营者集中豁免适用对象的相关规定，司法实践中主要是通过经营者集中的范围固定来倒推经营者集中豁免的范围。正如前面分析的那样，适当的经营者集中有利于提高企业效率和竞争力，尤其是在实体经济并不太景气的今天，扩大实体企业规模将带来一定的规模效益，这有利于国家经济的健康持续发展，反过来，一旦过于集中，就会导致市场竞争秩序被破坏，不利于企业的长久有序发展，阻碍社会进步，更不利于建立良好的市场经济秩序。因此把握好经营者集中的“度”格外重要，与其通过经营者集中范围来倒推“豁免”范围，不仅加大了司法实践的成本也不准确，因此不如从立法上根本解决这个问题，将经营者集中豁免范围具体明确化，尽可能的详细列举出适用情形或者范围，诚然，和其他法律法规适用范围一样很难列举尽，但会大大增加经营者集中豁免范围的确定性，降低企业潜在违规风险和减少司法实践成本。　

（三）《反垄断法》中集中豁免标准的笼统性

前面提到反垄断法第二十八条给出的两条标准，一是竞争产生的有利影响明显大于不利影响的；二是符合社会公共利益。即经营者集中审查能否顺利通过，主要取决于是否满足这两条标准。在对这两条标准分析前先介绍一个案例， “南北车合并案”，简要阐述之，之所以以“南北车合并案”为例，不仅因为该案是是基于经营者集中豁免得以通过经营者集中审查的最大案件，其国企的身份也增加了该案的代表性和可分析性，该案将在未来很长一段时间继续影响我国的经营者集中豁免政策和制度设计。

先简单介绍下案例情况，2014年10月27日，中国南车集团、中国北车集团（以下分别简称南车、北车）几乎同时发布公告称，公司因为近期在有重大事项披露 ，经向证监会申请，公司股票即日起开始停牌，旗下各大上市公司也纷纷停牌。2014年12月30日，南车北车发布重组公告，宣布两车正式合并，并且已经获得证监会、反垄断调查部门等相关部门的批准通过。2015年6月1日，两车合并正式完成，新成立的公司命名为“中国中车集团”，简称“中车”。

两车在合并前后主要经营铁路机车车辆、动车组、城轨道交通车辆等车厢机械类产品，都是大型央企。说白了就是给中国铁路公司（国内该行业唯一的垄断企业）和轨道公司提供车辆车厢及其配套机械制品等，二车在合并前就几乎平分中国市场，在机车制造领域是唯二的霸主存在。在这种情况下允许二者集中，毫无疑问会破坏市场秩序，使得我国在该领域彻底市场失去竞争性。

据悉，之所以还能顺利通过反垄断审查，顺利完成合并，主要因为二者在国际市场上恶性竞争，给国有资产造成重大损失不说，还极大地影响到了中国企业在海外的声誉。因此，由国资委出面力促二者合并。^③

现在结合上述案例，再来看这两条规定，该规定对业务范围于国内的企业或业务范围单纯在国外的企业较有意义或者说有可行性，而对既有国内业务又有国际业务的大型企业而言两标准就有了冲突性。以“两车合并”为例。按第一条豁免标准的界定——“竞争产生的有利影响明显大于不利影响的”来判定，明显不符合该标准。两车合并后，事实上形成垄断，中国铁路总公司和各城市地铁采购单位及其它相关 联企业都将处于被动地位。以前还有“两车”竞争，消费者及关联企业尚有选择的余地，如今，高铁装备合并成一家，消费者别无选择。从规模效益来看，理论上合并后“两车”将减少生产和营销成本，产品终端价格应该下降，消费者本该获利。然而，事实上，合并后的中车集团在国内属于独一无二的存在，根本没有动力大幅度降低产品价格，长远看，失去竞争力，轻易就能获利，当然这是建立在损害市场竞争和消费者利益的基础上。 2000年前，中车尚未拆分，中国铁路车辆制造业发展极其缓慢，拆分后中国的高铁业却迎来了蓬勃发展。就目前，竞争的减少对合并后的两车提高技术、提高经营水平是否存在不好的方面尚无法确认。不过，从集中豁免的第二条标准来判定，两车集中又符合该标准。两车合并的直接根源在于南车、北车业务基本重合，在国内、尤其是海外市场上，双方存在明显的恶性竞争。合并后则可以减少二车在国际市场上的内耗，维护国家利益。根据上述分析可知，很容易发现，两条豁免标准在处理类似“两车合并”案件中有明显冲突，两标准该如何适用，哪个优先适用？

^④当前的法律法规没有对其做出明确的规制，因此，亟待改善。

三、经营者集中豁免的立法完善

针对上述之不足或者说不完善的地方，笔者以为，立法层面可以从以下几个方面予以完善

（一）完善经营者集中豁免标准

第一，考虑到反垄断法已经实施十一年了，我们立法部门今后在修订《反垄断法》时，应对经营者集中两条豁免中标准的关系予以明确化，即当二者在具体的经营者集中审查过程中出现冲突时，哪个优先适用问题。或者可以进一步分门别类规定，哪种情况下优先适用第一条标准，哪种情况下第二条标准优先适用，明确二者的取舍关系。

第二，在立法上或者通过出台相关法律法规解释，针对两豁免标准原则化问题予以细化，使之更有明确性和可执行性。就目前来说，相关标准和申报细则，除了国务院出台的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》之外，其余都是空白，建议由最高人民法法院、全国人大法工委等会同商务部门出台相关实施标准和细则，以利于反垄断法的有效落实。另外，现行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》也寥寥数条，仅规定了以营业额为标准，过于单一和狭窄，缺乏代表，有一刀切的嫌疑，建议由相关部门根据不同行业的经营特点，分类制定更贴切行业自身的申报标准，这种全面而精准的审查标准，不仅对企业来说是重大利好，也能更好地适用日益变化的经济发展，还能给给监管和反垄断审查部门后面碰到类似“两车”之类的合并，提供更加精准和科学的参考规范，提高监管效率和效果。^⑤　

第三，针对豁免对象的不确定性，建议立法机关在修改反垄断法时先将可以确定豁免的对象体现在反垄断法或者相关司法解释条文中，对于暂时不能确定的对象可以通过兜底条款兜底，等到时机成熟再添加进去。

（二）完善经营者集中豁免条件

经营者集中制度在内的反垄断法的规则被称为规则之上的规则，不同的因素相互叠加、相互影响。在经营者集中豁免制度的实际运行阶段，我们必须用系统的方法看待，充分考虑能影响其存在的包括和目标实现的诸多因素，才能够让经营者集中豁免在客观环境的影响和制约下平稳有序运行，并最大程度上实现其追求的价值目标。^⑥

在处理具体豁免案件时，反垄断调查部门必须对社会环境有清晰的认识和考量，并尊重和适用客观情况。这些社会环境一般包括体制因素、经济因素、竞争文化因素、国际环境因素、法律环境因素五个方面。受制于文章篇幅，在此对这五个方面不做展开，只是建议立法者在完善豁免条件时应对此综合考量权衡。总之，在完善经营者集中豁免条件的过程中，要尽量避免过分纠结于技术性问题而忽略完善立法的客观现实基础，这需要在一个更开阔的背景视野中把握规律，尤其是经济法律和政治背景，这种对各种背景的考量将有助于经营者集中豁免制度的实施，进一步也有利于整个反垄断法率体系的发展和运用。

（三）完善经营者集中豁免程序

通过分析对比不难发现，反垄断法的经营者集中豁免从某种程度上说可以理解为一种“例外”甚至是“特权”，获取经营者集中的权益，而这种权益并非普遍性的，因此合理的程序设计是有必要的，没有合理经过合法合理的程序而获得某项“特权”总会引起公众疑虑，滋生商业腐败，甚至对国有企业来说还会损害国家利益。但就目前而言，我国现行法律法规并无对经营者集中豁免的程序规定，因此笔者认为在完善立法过程中豁免程序必须受到约束，而这可以集中体现为对以下两个原则的坚持。

第一，坚持透明度原则。阳光是最好的防腐剂，法律法规明文规定的、行政决定所产生的豁免规定都应该向全社会公布公示。但对于一些酌定豁免或者涉及商业秘密、国家安全的豁免决定 ，可以考虑只公布案件概括，但也应该进行公布。^⑦

第二，程序公正原则。这首先要求反垄断调查机关自身应具有公正性、独立性，它们应确保以公正合理的方式处理有关豁免问题，必须能确保提供客观和公正的审查，特别是处理以“效率”、“维护公共利益”为豁免理由的垄断案件时。其次，应保证当事人和利害关系人的相应权利，例如知情权、复议权、上诉权等等。其三，应考虑程序的效率，降低程序成本，减少不必要费用，也不应限定不合理的时限或造成不当延迟。并且防止豁免程序的滥用，避免对合法的商业行为造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。

（四）明确国有企业在经营者集中制度中的定位

从反垄断法规定来看，在经营者集中部分并无关于国有企业的特殊定位，但在反垄断法第七条，却给予了国有企业特殊的地位，即国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全以及依法实行专营专卖的行业，国家会对其予以保护，具体来说就是国家针对这部分企业制定了行业特别法，例如《烟草专卖法》。由于我国是社会主义国家，国有经济在国民经济中占据主导地位，因此这类垄断企业并不在少数^⑧。诚然，这类国有企业有其特殊职能和定位，但并非想当然就能获得经营者集中豁免权的理由，任何企业都有可能滥用市场地位和限制市场竞争，何况这些受国家特殊保护的行业“垄断企业”，因此它也应该且必须受到包括经营者集中制度在内的反垄断法的约束。所以就需要在立法从面明确，在特殊行业保护法和反垄断法出现冲突时，优先适用哪部法律，即优先级问题。以从根本上，解决国有经济通过垄断提供公共服务，维护国家利益与激发市场活力、维护竞争秩序的平衡问题。

参考文献：

[1]王晓晔：《王晓晔论反垄断法》[M].社会科学文献出版社2010年版.

[2]钟刚：《反垄断法豁免制度研究》[M].北京大学出版社2010年版.

[3]赵承波：《试论对经营者集中的审查规制》[J].法学研究,2018(8).

[4]许俊伟：《新时代下经营者集中豁免制度的完善路径—基于实体标准的分析视域》[J].宁夏大学学报，2018(4).

[5]董成惠：《经营者集中反垄断审查的豁免标准与实施机制—兼评南北车并购案》[J].天津法学2017(3).

作者简介：

刘唤朝(1994-)，男，汉族，安徽宿州人，上海政法学院硕士研究生，研究方向：法社会学

① 王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第331-333页。

② 周昀：《反垄断法新论》，中国政法大学2016年版，第1-4页。

③ 董成惠：《经营者集中反垄断审查的豁免标准与实施机制—兼评南北车并购案》，载《天津法学》2017年第3期。

④ 赵承波：《试论对经营者集中的审查规制》，载《法学研究》2018年11月中期。

⑤ 许俊伟：《新时代下经营者集中豁免制度的完善路径—基于实体标准的分析视域》，载《宁夏大学学报》，2018年第4期。

⑥ 钟刚：《反垄断法豁免制度研究》，北京大学出版社，2010年版，第144页。

⑦ 钟刚：《反垄断法豁免制度研究》，北京大学出版社，2010年版，第177-180页。

⑧ 王炳：《反垄断法中的经营者集中附条件许可问题研究：争议与反思》，中国政法大学出版社，2015年版，第271-275页。