行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例

行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例

于佶玉

四川大学 四川成都 610207

摘要：行为无价值论与结果无价值论两者从诞生之际便被学者们放在一起对比优劣，这也是刑法理论对立的标志之一，两种理论均从违法实质这一问题切入，几乎所有的刑法问题都被讨论了。笔者认为行为无价值论更符合我国刑法通说理论，适用于我国司法实践上，更符合我国公民对犯罪的道德认知。

关键词：行为无价值、结果无价值、行为无价值二元论

1. 行为无价值二元论的叙述

“无价值”是一词来自于德文“Unwert”，其内涵为负面的、否定的，也就是法律予以否定的、不允许的。 “无价值”该词在行为无价值和结果无价值理论中，体现的是对某种事态是否违反刑法规则体系的期待做出规范性的判断，可以把这里的违法刑法规则理解为否定的“无价值”表达。

在行为无价值论中，社会伦理规范违反说是最为传统也是影响最大的观点，但同时也是承受批评最多的，我国将其称之为“规范违反说”。该学说认为不违反伦理且具有社会相当性的行为并不违法。另外德、日早期的行为无价值理论，认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的行为”。该种观点认为违反一定与规范存在特殊、紧密的联系，两者存在对立，本质是将违法性定位于社会伦理规范违反理论，可将它概括为行为无价值一元论。在不同时代上，存在各种各样的道德观念，因此伦理道德就有了最高和最低之分，我们不能要求每人个都达到“圣人”的标准，但是其行为也不能低于最低伦理限度。林东茂教授明确地主张：刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分的评价为恶。行为无价值一元论的基本原理认为，社会道德的最低界限由制裁犯罪的刑法掌控，可以理解为刑法处罚存在一定维度，处罚对象是严重偏离社会伦理的行为。

按照行为无价值一元论的的认识，对违法性的认识仅停留在伦理道德的话，伦理道德将对刑法保护的法益产生过度干预，一些道德观念将成为保护的“法”来限制人的自由，对行为无价值一元论研究不够厚积，需要进一步深入探索才能抗衡结果无价值理论。

行为无价值二元论强调犯罪本身是违反行为规范，即侵害法益的行为。这种观点不仅重视道德规范行为，又强调了行为的法益性，可以说这个理论学说从同伦理道德主义脱离出来。不法的意义不再由是否对法益造成实际侵害后果而论断，还要从犯罪整体考察行为构成的目的性、行为主观意图等其他特征。行为人追求一个不道德目标并付之行动，但是其目的的实现并未造成任何法益损害，这时便难以认定其违法。简单来说，行为无价值二元论对于违法行为的判断，不是单一考虑结果无价值论所追寻的“结果”，还要拆解违法行为实行的“过程”，行为起始都需分析。

2. 行为无价值的展开背景

行为无价值论后于果无价值论出现，其原因是为何？

本文不直接例举对比结果无价值和行为无价值，以佐证方式进行阐述，从侧面切入，分析结果无价值理论的优势与弊端，印证出在处理刑法问题时仅运用结果无价值是不全面的。

结果无价值的理论特色系对违法行为造成的“客观”结果进行评价，确定行为的违法仅考虑结果便可，实际上贯彻了宗教法上的“自陷禁区”理论。该理论认为，如果某行为不被允许，那么行为人需要对一切结果负责，不论好坏。行为人违反规定实施被禁止的行为，犹如踏入违规区域一般，必须对禁区范围内所发生的一切结果负责。这意味着不顾及行为的“出发点”，只要造成该结果的出现，并且该行为与结果存在因果关系就是不法。然而，该结论完全没有考虑行为的不法性、主观的目的性，与刑法规定不相一致。在刑法总则中，犯罪构成要件要求主客观一致，结果无价值一味追求结果的观念与该规定大相径庭。在刑法分则中，对犯罪抑制的重点是行为方式本身，即行为的不法，例如：未遂犯、抽象危险犯等。除了结果犯以外，还有旨在强调法益侵害过程的行为犯，因此，在认定犯罪时要对具体行为进行审查。犯罪人的举动必须与刑法分则规定的每个法益侵害环节相吻合，否则不是刑法的处罚对象，另一种说法，行为无价值内在原理分析的行为过程与刑法分则规定的行为模型是否存在一致性，这是判断犯罪构成要件的关键要点，也符合罪刑法定这一刑法基本原则。结果无价值则背道而驰，该理论忽略行为过程，其不能全面认识犯罪行为，对不法行为的判断上存在弊端，在此背景下行为为无价值二元论正式登场。

3. 行为无价值的具体适用

以偶然防卫背后的法理——正当防卫的成立为例，需要判断是否仅存在客观的防卫行为即可，还是必须存在防卫的意图。

结果无价值论认为行为违法性的实质是法益侵害，该观点认为即使行为人内心罪恶，刑法也不处罚实际上没有造成法益侵害的行为人。换言之，防卫的意图只不过是反应行为人的主观认识，那么依照结果无价值论的观点，则不对其违法性加以评价。张明楷教授认为违法的本质是法益侵害，从结果来看，偶然防卫保护了优越法益而阻却了违法行为。行为是否侵害法益是客观事实，故意、过失作为主观条件，充当的角色是责任要求而不是违法要素，所以正当防卫的成立不以防卫人具有主观防卫意思为前提。由于防卫意思不判定客观违法性，正当防卫是违法行为的阻却事由，所以，当偶然防卫符合正当防卫的各种客观要件时，实际是阻却了违法行为，即偶然防卫构成正当防卫。

如果偶然防卫构成无罪的话，即防卫造成的后果没有达到法益侵害或者法益处于危险的程度，这样便无法回应刑法总则里关于一般预防的要求，比如在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成具体的法益侵害后果时，如果不对其作为未遂犯处罚，会有其他人效仿该行为，造成更多的法益侵害的后果。

然而，行为无价值论普遍认同偶然防卫构成犯罪未遂。在偶然防卫的场合，针对的是不需保护的客体。比如，甲对乙实施杀害行为，被杀害的乙偶尔碰巧正准备杀丙，以结果无价值观点来看法律不对被杀害对象乙予以保护。然而，从另一个切入点来看，偶然犯与能犯未遂且具有相似之处，既不是真正的对客体无侵害危险，只是偶然偏转了实害结果的发生，这与绝对不产生法益危害性的不能犯存在本质差别。如果不处罚杀人犯甲，则与未遂犯的处罚理论存在差异。对此西田典之教授也持相同观点，他指出：偶然防卫缺乏对侵害法益的认同价值，其存在发生结果的危险。例如，行为人不知道对方是尸体，认为对方活着开枪射杀，经鉴定表明，行为人开枪之前对方已经死亡，该行为也具有未遂的可罚性。因此，如果乙不实施杀丙行为的话，甲偶然防卫的行为产生法益侵害后果的危险性会大大提高，依照结果无价值判断难以保护乙的生命法益，应当认定甲为未遂犯。

是否对偶然防卫定罪，在司法实务中难以决断，容易陷入两难境地。对此，理论上有许多的处理方案，但作者持采用行为无价值理论进行判断。因为，按照结果无价值的逻辑，对人射杀，还不一定是法所禁止的行为，这和公众的法律认识产生了严重偏差，明显不妥。

参考文献：

【1】周光权.行为无价值与结果无价值的关系[J].政治与法律,2015年.

【2】林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社，2009年版.

【3】[日]内田文昭:“法益侵害与行为无价值论的诸问题”,载《神奈川法学》第40卷第3号（2007）.

【4】周光权:《行为无价值论的中国展开》,法律出版社2013年版.

【5】林东茂：《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版.

【6】张明楷:“论偶然防卫”载《清华法学》2012年第1期.

【7】[日]西田典之:《日本刑法总论》,王昭武等译,法律出版社2013年.