民法典编纂视野下意定监护制度实证研究

民法典编纂视野下意定监护制度实证研究

邱一鸣

扬州大学，江苏 扬州， 225000

摘要：二十一世纪以来，全球老人人口增长迅速，养老一直是世界上各个国家棘手的问题。近些年来，中国面临的养老难题也越发突出。目前，低能失能老人的数量越来越多以及独生子女所占比例的提高，传统型的子女监护的功能逐渐减弱。

关键词：意定监护 ；现状与困境；实证研究；养老企业介入

中图分类号：G210.7 文献标识码：A 文章编号：20200498850

基金项目：本文系 2019 年江苏省研究生创新工程项目阶段性成果,项目名称：民法典编纂视野下的意定监护制度研究，项目编号：XSJCX19_035

15.意定监护制度的相关研究

•我国意定监护的发展

人口的老龄化已经成为了世界难题。新中国创立伊始，为了提高国际竞争力，国内实行宽松的生育政策，鼓励多生。我国人口数量急剧增长。为了平衡发展，全面协调可持续，国家设立计划生育部门专门负责控制人口数量，提倡少生优生。虽缓解了人口增长的速度，但老年人的比重却显著提高。1999 年，我国 60 岁以上老人比例已经超越 10%，成为世界上第一个进入老龄社会的发展中国家。2017 年 3 月 15 日继而修订《中华人民共和国民法总则》，规定了成年人的意定监护制度，将意定监护范围扩大到成年人和未成人。

•国内意定监护研究现状

国内学者研究意定监护的经验比较丰富，但主要集中在老年人的意定监护。目前已有的学术文献，主要从概念、国内外制度发展的比较、国内制度实施现状、制度实施存在的问题及对其发展提出完善建议等方面入手研究。焦富民从民法典编纂视野下入手，提出成年人监护，越来越考虑到个人的自我选择和正常生活。从监护范畴、监护层级、监护监督等方面，强调当事人自我选择、创设完善的监督机制。他建议《民法总则》的编纂扩大监护人的范畴，着重于被监护人的自我选择。同时在监护监督机制上确立了以人的监护监督为主，公权力监护为补充的监督体系，需要明确规定被监护人的配偶、三代以内直系血亲、兄弟姐妹等其他有监护意愿可以成为监护人。

16.研究方法与设计

•研究设计

此次研究以公证处、律师、居委会、养老企业为对象，通过访谈的方式分析意定监护制度在实务中出现的问题，分析如何解决问题及企业在意定监护中可能产生的积极作用。分析市场经济进入意定监护的可行性、探索企业进入的路径。

•研究方法

使用的研究方法有调查法和观察法，调查方法主要形式是深度访谈的形式，观察法主要是参与式观察。

•研究场所

本次研究的场所主要有四处，南京市 A 公证处、南京市 B 律师事务所、南京市 C 居委会、南京市 D 养老企业。

•研究对象

2012 年《中华人民共和国老年人权益保障法》修订后，提出了意定监护制度，公证处就开始着手负责这项工作。居委会也在

《民法总则》中被赋予了这项使命。对于律所，在现实实务中， 律所的律师们在司法诉讼的第一线，这类案件虽然很少，但是也能够被询问和接触。对于养老服务公司而言，其设立公司的目的在于提供养老服务，老人设立监护人的主要目的也是为了老有所依与意定监护制度的立法理念如出一辙。因此，笔者选取这四类主体作为研究对象。1、公证员 2、居委会主任 3、律所律师 4、养老公司经理

17.意定监护的实证探索

通过文献的查询发现，我国意定监护的研究较为有限，但是实务经验却相对丰富。其中公证处的经验相对更多。居委会和律师侧重点比较分散，养老公司对未来有着新颖的想法，因此着重阐述公证和养老公司对于意定监护制度的发展。

•意定监护在公证程序的以往经验与未来发展

•以往经验

办理意定监护公证时，首先，要明确当事人真实的意思表示， 即当时人是只想办理遗嘱公证，还是确保在丧失民事行为能力时

可以有所依靠。其次，为当事人办理意定监护时建议当事人选择与自己最为亲密的人作为自己的意定监护人，在选择监护人时需要谨慎不能只考虑某个方面，因意定监护具有很强的自我选择和决定权，所以公证员只能提出建议性的意见，不可以代替任何一方做决定。

•未来发展

第一、建立以人的监护监督为主、公权力监护监督为辅的双重监督体系。建立完善的意定监护监督制度目的是防止意定监护人滥用意定监护人的监护地位，损害被监护人的合法权益。《民法总则》第 36 条规定，监护人有严重损害被监护人的身心健康以及怠于或者不能有效履行监护职责等情形时，相关个人或组织可以向人民法院提出撤销监护人资格的申请；而用于规制和处理监护人侵害未成年人权益的专门《意见》，设有五节共 44 个条款， 对处理监护人侵害未成年人的规则和机制做出了全面的规定，《意见》中明确规定发现监护人侵害未成年人的情形，任何个人及组织均有权进行举报，另外，还明确规定了公安机关、民政部门、人民法院以及人民检察院等国家机关的相关监管职责。

第二、建立意定监护协议登记制度。现实实务中，法院和居委会在处理意定监护案件时并非一帆风顺，如果意定监护协议丢失，案件就可能陷入僵局。如果建立一种意定监护协议的查询平台，会大大提高法院和居委会的工作效率。建立意定监护协议登记，不仅可以提高工作效率，同时在便于公证机关更好管理监护人员。意定监护人在登记机关登记后，可以大大降低意定监护人侵犯被监护人合法权益的风险。

•意定监护在企业发展的可行性

•养老企业介入的依据

根据《民法总则》第 33 条的规定，在确定意定监护人时，事先协商、愿意承担监护责任的近亲属、其他个人和组织均可成为监护人。因此，在选择监护人的范围上几乎没有了限制。这与民法意思自治原则相一致，为公司进入监护领域提供了理论上的可行性。当然，监护的商业化也需要国家政策的支持，本研究仅仅从理论上阐述企业介入的可行性。

•养老企业介入的优势

第一，企业间的竞争促使监护质量的提高。市场经济的作用下，企业与企业之间竞争越来越激励。在激烈的竞争环境下，企业势必会提高产品或者服务的质量。作为养老企业，养老服务是关键。第二，企业培养专业型的社会监护人才，更为快捷高效。企业一般情况下，不能直接以法人的身份与被监护人签订意定监护协议。因此，企业培养专业的监护人才代替公司履行监护职能。同时，作为公司的员工，员工不仅受到个人及公权力机关的监督， 还会受到来自公司内部的监督，这对被监护人无疑是件喜事。第三，企业具有丰富的经验和更专业的服务。

13.研究总结

通过整理归纳公证处、养老企业有关意定监护的现实实践与未来发展，本文进一步探索养老企业介入意定监护的可行性。研究发现：目前意定监护实践工作中存在许多急需解决的问题，需要社会力量的介入。结合公证人员和养老企业经理对于企业介入监护的意见，参考国外公司介入意定监护的经验。

参考文献：

[1]我国人口老龄化宏观对策研究课题组.我国人口老龄化宏观对策研究［J］.宏观经济研究.2003（6）.

作者简介：邱一鸣 性别：男 民族：汉 籍贯：江苏宿迁 学历：在读研究生 单位：扬州大学法学院 研究方向：民商法学