民事诉讼法与民事实体法的关系以及对我国法治建设的启迪

民事诉讼法与民事实体法的关系以及对我国法治建设的启迪

肖舒婷刘丛丛陈佳玉郭妍子

肖舒婷刘丛丛陈佳玉郭妍子

（北京师范大学法学院，北京海淀100875）

摘要：中国从古至今都有“重刑轻民，重实体轻程序”的传统思想。梁启超先生就认为：诉讼法（程序法）是主法（实体法）。但是反观西方的法律制度的发展，“无令状，则无权利”，“程序优先于权利”等法语法谚却诉说着截然相反的法制观念。在21世纪，中国法治建设蓬勃发展的现在。处理好民事诉讼法与民事实体法的关系，是合理构建民事诉讼法制度和理论的基础，是健全中国法律制度必须回答的问卷。鉴于此，笔者将在简述几种常见的观点之上经行评述，进而理清两者的关系，以理论为实践的指导，为我国民事诉讼法理论的完善和制度构建提供意见。

关键词：诉讼法，实体法，程序正义，程序工具，民事

中图分类号：D913；D915.2文献标识码：A文章编号：1671-6035（2013）11-0000-01

关于民事程序法与民事实体法之间的关系可谓是总说纷纭。典型的例子如日本的法学家谷口安平就认为“程序法是实体法之母”。而我国梁慧星教授认为“实体法是主法，程序法是助法”。不少学者为“民事诉讼法与实体法，何者为本，何者为末，何者为因，何者为果”而争执不断，以下为学者们精彩的论述。

一、观点总结

（一）程序工具主义（实体法为本）。

这种看法简单而直接，至少诉讼法和实体法的划分者——功利主义代表人边沁就是看待这个问题的。“实体法与程序法都是主权者实施社会统治的工具，两者的区别仅仅在于，前者是实施社会控制直接有效的手段，而后者这是确保前者得到有效的实施而间接完成社会控制的任务。”这是边沁的经典的论述，也是许多学者所支持的观念。将这中观点进行解析一般是基于以下三个小论点：其一、程序法是用于确保实体法的实施。由此观之，程序法不过是实体法的手段，实体法方是最终目的：其二、实体法为定纷止争的具体规则的综合，而诉讼法无非是实际的践行方式的规范。正类似于马克思所言“审判程序与法的关系如此紧密，就像植物的外形和植物的关系”，由此观之，程序法不过是实体法的形式，实体法方是集体内容：其三、程序法是基于保护实体法所赋予的民事权利而构建的法律体系。由此观之，程序法不过是实体法的果，实体法方是因。综合以上小论点，认为程序法为实体法的工具似乎并不难接受。

（二）程序本位主义（程序法为母）。

但随着法律制度的发展，程序本身的价值在本世纪闪耀着其独特的光芒。正如法国学者所言“一切都市程序，21世纪是程序的世纪”。不少学者在反思程序法与实体法的关系之后，提出程序法为实体法之母。“原始社会没有实体法的概念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序，即使对这种原始状态存而不论，只要回溯到英美法和大陆法历史的早期即可发现只有程序而无实体法概念的现象。早期英国法采取诉讼方式的程序，具有特定事实关系的案件要通过特定诉讼方式处理。如果由于社会变化或者其他情况发生了原来诉讼方式不适应的问题，就创造引入新的诉讼方式。罗马法首先发达的是诉权，诉权不同程序也不同，诉权的增加以为实体法被创制”这是谷口安平的经典论述。将这种观点进行解析一般是基于以下三个小论点：其一、程序法优先于实体法产生。基于对罗马法和英国法的考察，不难发现“无令状，则无权利”的背后所隐含的程序法先于实体法。也正是基于此，学者有云“古罗马法实质上诉讼法”。由此观之，在法律文明的开端，程序法的确先于实体法产生；其二、程序法创造实体法。在放弃拿破仑那般渴望用完美的法律让法官成为法律的奴仆的雄心壮志后，不难在法律中发现那些赋予法官极大自由裁量的一般条款。而诚实信用，不得滥用权力，善良风俗的及其不明确的概念也正是在法官依循程序法的规则下，通过无数判例确定的。英国学者梅因就说过：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的”。由此观之，在某种意义上程序法却是创制了实体法；其三、程序法实现实体法。“没有救济，就没有权利”的法语法谚耳熟能详。不难想象没有程序法，实体法该是多么空洞的法律条文。日本学者兼子一就认为：“实体法上规定的权利与义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利与义务的假象’，只是在一定的程序的过程中产生的确定性判决中,权利与义务才得以真正意义上的实体化或安定化”。由此观之，程序法成就并实现实体法，没有程序法的实体法终究是一张空言，永远不能由精神王国进入现实王国。综合以上三个观点，认为程序法为实体法之母似乎并不难接受。

上述观点是站在不同的角度阐述关于民事诉讼法与民事实体法的关系。尽管这些观点在某些方面揭开了真相的面纱，但是正如瞭望星星的孩子仅仅可以看到星星的一面，通过部分的考察而得出的结论未免草率。下面是对以上观点的反思。

二、反思与总结

（一）民事法律自身的特点。

浏览上述观点后，不免是人困惑的是：难道程序法与实体法的关系就等同于民事诉讼法与民事实体法的关系吗。其实，不然后者固然具有前者共性的特征，但是同时也不乏其的特性。笔者认为上述观点基本上属于共性的特征，除了“程序法创制实体法”为民事法律关系所特有。不同于刑法的“罪刑法定”与行政法中的“法律保留”，至今在民法领域中，法官仍可以通过判例和程序塑造甚至改变法律。于刑法领域中，在开始诉讼程序时，是否构成犯罪，构成什么犯罪以及如何处罚，法律必须有明确规定。进而排斥法官造法。于行政法领域中，行政机关的权力仅限于法律的规定，而行政诉讼法仅为检验行政行为，故亦不存在程序创造法律的说法。换言之，民事诉讼法创制民事实体法——这一特性是民事诉讼法所独有的。

（二）观点之间的冲突与自洽。

在学术观点纷繁复杂的情况下，不免相互冲突与相似的看法。与此对先前的观点进行整合。其一、何者位于逻辑优先。就谷口安平先生的看法而言，根据对大陆法系与英美法系的古老制度的——“诉权”与“令状”的考察，不难看出程序的优先性。但是，这种由历史的断壁残垣推测出的观点，未必再现了历史的全貌，至少没有确实的证据可以证明却是有那么一部有关民事诉讼的“法律”是先于民事实体规则的“法律”。并且相反的就以中国近代法治建设为例：于1986年开始通过《民法通则》，但《民事诉讼法》却是在1991年通过的。而就大多学者所支持的程序法为实体法而创设而言，仅仅是根据逻辑上的“应该”，应当来进行推测，而且并没有考虑民事诉讼法创设民事实体法的情况。就现存最早的法典《汉谟拉比法典》282条法条中既有实体规则，也有关于证据采集和水神裁判的程序性规定。由此观之，论证两者的逻辑优先性无异于讨论庄子与梦蝶的关系。

其二、何者为对方所依赖。这一点就如同哲学中“手段与目的”二元对立。支持前者的无一例外的认为民事实体法为目的，目的具有最终性。没有目的何谓手段。支持后者的无一例外认为民事诉讼法为手段，没有手段何以达到目的。这是两种观点相似之处，也是一种哲学立场的选择。

第三、两者之间的弥合。虽然，民法与民事诉讼法互为相互独立的法律部门，但是，两者创制之始到现今之状便如同孪生生子般。于人类社会初期，并不存在民事实体法与程序法的分离。于现代法律体系中，以破产法为例，无法简单将其归入两者中的任意之一。当然相类似具有两栖性制度还有证据的证明力、举证责任和证据制度等。两者关系如此亲密，但是在民法制度的构建之时，由于忽视两者之间的关联。民法总体上忽视程序机制，尤其是把诉讼程序统统交给民事诉讼法去规定。这已经带来不良的后果。由于为考虑程序机制来设计民法制度。结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了适用的难度，有的适用时疑问迭生。这些现象不得不让我们反思民事实体法与程序法之间相互交融，

综上，笔者认为两者的关系从不同角度看可以总结为以下几点：其一、民事程序法实现民事实体法。民事实体法为民事程序法的主要目的。民事实体法与民事诉讼法相互依赖；其二、两者并没有逻辑上的优先性。两者相伴而生；其三、两者有相互交融的部分，难以分割。由此观之，兼子一先生的观点“车之两轮”是广泛接受的。

三、借鉴

中国现今仍旧处于法治建设航道上。以此为鉴，提出以下建议：其一、注重民事诉讼法本身的价值。民事诉讼法不仅是简单的实现民事实体法，并且有其独特的价值——程序正义。正如季卫东先生说言：“应为在公正的程序中，当事人的主张和异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，想比较而言一种最完美的解释和判断被最终采纳。这样做出的决定极大的缩小了事后怀疑的余地，经过正当化过程的决定显然更容易权威化。其二、重视民事诉讼法与实体法之间的自洽。以《消费者权益保护法》为例，其中规定的消费者协会的诉权，由于缺乏相应的民事诉讼制度而总为镜花水月。这使我们不得不关注两者的磨合。