论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为

论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为

李晓英

李晓英（河北经贸大学法学院）

摘要：与犯罪的一般形式作为犯罪相比，不作为犯罪是犯罪的特殊形式，它的特殊性决定了其不管在理论上还是在实践中都远比作为犯罪要复杂得多。不作为犯罪的成立必须以不作为人负有作为义务为前提，而其负有作为义务的根据之一是先行行为的存在。先行行为既包括合法行为也包括违法行为，但理论上对犯罪行为是否应包含其中，一直存在争议。本文从不作为犯罪和先行行为的相关理论入手，重点阐述一下故意犯罪行为不应包含在先行行为之中，而过失犯罪行为可以的根据问题。

关键词：不作为犯罪先行行为犯罪行为期待可能性

不作为犯罪中的先行行为是否包含犯罪行为，这是一个相当复杂、存在困惑的问题。其在理论上存在着很大的分歧，在司法实践中遇到具体问题时也往往难以准确把握，找到准确的定位。鉴于此，笔者认为，有必要对此加以探讨。

1不作为犯罪概述

不作为犯罪与作为犯罪一样也是一种犯罪形式，虽然其相对于作为犯罪而言比较特殊，发生的较少，但其在理论上的复杂性却是一直备受重视的，远远超过对作为犯罪的相关研究。

现代刑法理论的通说认为，不作为犯罪是指以消极的不作为形式实现的犯罪，即负有某种特定的法律义务，并且有能力履行而不履行，因此危害到社会，依法应受刑罚处罚的行为。举例来说，如成年人带着儿童出去游泳，他就负有保障儿童安全的义务，当儿童生命处于危险状态时，成年人就负有了抢救的义务，如果不履行该义务，则要承担相应的法律责任。我国目前刑法学界对这种作为义务的来源已经形成了通行看法，认为主要有以下四种：一是法律明文规定的义务；二是职务上或业务上要求的义务；三是法律行为引起的义务；四是先行行为引起的义务。本文只分析第四种情况，即先行行为引起的作为义务，具体而言，就是探讨何种行为可以成为先行行为，从而引起作为义务。

2先行行为简析

先行行为也称先前行为，是不作为犯罪中不作为人负有作为义务的来源和根据之一，也是成立不纯正不作为犯罪的前提。先行行为产生作为义务即是指行为人因其先前实施的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人有能力履行这种义务而不履行，那行为人就会成立不纯正不作为犯罪。

因先行行为而受到处罚的案例，最早出现于古罗马，根据当时的规定，如果外科医生没有履行做完手术的义务，从而导致病人死亡，这都会以犯罪论处。如今天看来就可以成立因不履行先行行为引起的作为义务而成立不纯正不作为犯的情形。虽然现象早己存在，但是先行行为可以引起作为义务，这个观点是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡。1884年10月21日，德国判例首次在实践中明确了先行行为与法律规定和契约行为一样，是引起作为义务的根据。而后，日本、奥地利等大陆法系国家也先后在刑法中确立了先行行为能够引起作为义务的地位。而英美法系国家的刑法理论对刑法作为义务的确立过程则较为漫长。总之，先行行为作为作为义务来源的地位在两大法系的刑法理论上已日趋明确，但是何种行为是不作为的先行行为，尤其是犯罪行为是否应包含在先行行为之中一直都没有明确定论。鉴于此，笔者认为，有必要对此问题作以下探讨。

3先行行为不应包含故意犯罪行为的理由

刑法学界普遍认同合法行为和违法行为都能作为先行行为来引起不作为犯罪的作为义务，但属于广义违法行为的犯罪行为是否应包含在内，在理论上存在很大争议。笔者认为，之所以会存在这种争议，关键在于没有区别对待故意犯罪和过失犯罪。

就故意犯罪而言可以分为两种情形处理，但无论哪种情形都不应包含在先行行为之中。当刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果成立另一重罪时，毫无疑问，先前的犯罪行为并不导致行为人产生防止严重结果发生的义务。因为可以将该加重的危害结果放在相应的结果加重犯或另一重罪中去评价。譬如，行为人主观上出于伤害他人的故意造成他人重伤，被害人受重伤之后，如果行为人及时救助，被害人则不至于死亡，但行为人故意不救，致被害人死亡。此时，由于刑法已规定了故意伤害罪的结果加重犯，行为人不需在故意伤害罪之外再承担不作为故意杀人罪的刑事责任，直接以故意伤害罪的结果加重犯处罚即可。再如，行为人非法拘禁他人且使用暴力，使被害人发生伤残或死亡危险后，行为人不予救助，造成被害人死亡，根据《刑法》第238条第3款的规定，只定故意伤害罪或故意杀人罪这一重罪即可。可见此时，故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为。否则，如果认为行为人有救助被害人的义务，因为行为人没有履行该救助义务而导致被害人死亡，从而认定应当对行为人数罪并罚的话，那么就会违背刑法理论“禁止重复评价”的原理。

而在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定按另一重罪处罚时，其行为可以情节加重犯处罚，没必要把故意犯罪行为致使另一法益处于危险状态另外规定为犯罪，否则，不仅先行行为的成立范围会无限扩大，而且一罪变数罪的情形也会大量出现，从而导致极刑的使用率会大幅提升，这显然是与我国刑罚的理想目的和刑罚政策是相违背的。我国的目标是建设社会主义和谐社会，和谐社会刑罚的理想目的是刑罚和谐，是对极刑的慎重使用，即我国诉讼法泰斗陈光中先生提倡的“少杀、慎杀”，提高诉讼效率，惩治犯罪，保障人权。

另外，从期待可能性理论来思考，所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说。对于故意犯罪来说，行为人对危害结果的出现本来就是积极追求的，要么就是放任的、听之任之的。在此情形下，再要求行为人积极的采取措施去防止其犯罪行为可能导致的危害结果显然是不现实的，这根本就是没有期待可能性的。如果认为行为人有防止义务，那实际上也就等于否认了故意犯罪的存在。

4过失犯罪行为可以成为先行行为的理由

虽然故意犯罪行为不能成为不作为犯罪的先行行为，但过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的先行行为。日本刑法学家大冢仁认为，由于自己实施的先前行为产生了发生危害结果的危险的人，必须承担防止该结果发生的义务。譬如，过失撞倒路人的汽车司机，应该救助该路人，因为过失而失火的人，必须灭火。日本判例也认为，失火后没有采取灭火所必要的手段，这种不作为相当于法律所规定的放火行为。大冢仁教授和日本判例都承认了失火这一犯罪行为是放火罪的作为义务来源。笔者认为，具体理由有如下两个方面：

首先，过失行为只有在造成危害后果的时候才构成犯罪。如果过失行为一出现便造成了定型的危害结果，自然不存在阻止危害结果发生的问题，当然也就不存在过失行为能否作为先行行为的问题，因为当危害结果发生时，行为人已经构成了过失犯罪，他必须根据法律对其行为承担应有的刑事责任。但当过失行为开始只是造成了可能发生危害结果的危险状态或只是造成了较轻的结果，且较轻的结果正在向更严重的结果转化时，行为人就应该有义务去防止危害结果的发生或更严重危害结果的发生。因为法律对造成较轻危害结果的行为作否定性评价时，刑罚较轻；对故意造成严重结果的行为进行评价时，刑罚要重很多。行为人要想只受到较轻的处罚，就不能造成严重的危害结果。如果由于行为人不履行作为义务，因而发生了更严重的危害结果，法律就将对造成这种更严重危害结果的行为进行补充评价。注意，笔者认为这里的评价是补充评价，而不是重复评价。

其次，要求实施了过失行为的人事后采取措施防止危害结果的发生，完全符合期待可能性原则。对于过失犯罪来说，因为过失犯罪的行为人并不希望也不放任危害结果发生，而是根本不愿意看到危害结果的发生，所以在结果出现以后，他们会想方设法去避免更严重危害结果的发生，以此来减轻自己的罪责。正是由于过失犯罪的行为人有这种心理，所以我们期待行为人防止更严重危害结果的发生才存在可能性。如果行为人不去阻止，这时行为人在主观心态上可以说是一种故意，那么法律很有必要对这种故意做出补充评价，而这种补充评价将加重行为人的刑事责任，这种补充评价也会对社会起更大的震摄作用。此种情形下，行为人对其先行的过失犯罪行为造成的更加严重的危害结果当然应承担不作为犯罪的刑事责任。

参考文献：

[1]赵越.《犯罪行为可否作为不作为犯罪的先行行为之我见》[J].沈阳干部学刊，2008，（2）.

[2]杨晓娜.《先行行为研究》[J].法制与社会，2008，（10）.

[3][日]大塚仁著.《刑法概说》[M].总论.第3版.冯军译.中国人民大学出版社，2003.

[4]于国旦.《侵犯公民人身权利民主权利罪重点疑点难点问题判解研究》[M].人民法院出版社，2005.

作者简介：李晓英，女，1985年生，河北省平山县人，河北经贸大学研究生学院09级法律硕士（法学）研究生.