对明星代言虚假广告责任的理性看待

对明星代言虚假广告责任的理性看待

杜方林

杜方林1，2（1．江西财经大学，南昌330013；2．江西理工大学，南昌30013）

摘要：近期，以赵忠祥、侯耀华为代表的文艺界和以桑雪等为代表的体育明星先后卷入虚假广告“代言门”。事件曝光后，忍受了多年的中国消费者纷纷口诛笔伐，怒骂之声此起彼伏。主流意见要求严格规制严厉处罚，将明星代言虚假广告行为一治到底。笔者则结合基本法学理念，经过系统化和人性化的思考，认为对于明星虚假广告责任应当更加理性，并从法律、行政和社会等多个角度加以规制。

关键词：责任平等；过错推定；有限责任

中图分类号：F713.8文献标识码：A文章编号：1009-8585(2009)12-0000-01

对于明星代言虚假广告责任应当是多个层面加以规范的，本文从法律角度分析和建议，并希望用行政手段和社会规范加以规制。

一、代言人法律责任平等

根据法律面前人人平等的基本法学理念，在立法、执法、司法和守法四个方面都应当以平等为基本原则，最大程度的实现法律公平正义的价值追求。以名人代言虚假广告的立法问题为例，不应当一味的强调区分代言人的主体形式，是名人要承担责任，是普通人同样要承担责任，而且作为立法而言还应当将一切可能的主体一并纳入包括自然人、法人或其他组织。今年，在《食品安全法》刚刚通过之际，国家工商总局局长周伯华接受新华网记者专访时说，代言广告不能分名人和一般人，主要在于广告内容是否真实、健康以及大家的接受程度。所以，依据刚刚通过的《食品安全法》，不管是名人、普通人，还是社会团体，只要做了虚假广告就要负法律责任和赔偿责任。只不过，名人做广告要更谨慎，因为名人影响大，如果做了虚假广告，造成的损失也大，相应地所承担的法律责任也就越大。所以，任何人、任何社会团体做广告都要根据《广告法》的要求，对广告的真实性、所代言产品的可靠性进行严格的审核，谨慎地对待。

法律的规制具有普遍性，全社会都应自觉遵守法律，严格按照法律规定开展经营活动，我们不能仅仅强调明星做广告代言要承担虚假广告的法律责任，任何人、任何组织代言广告都应当承担虚假宣传的法律责任。当然，作为名人代言，其影响力理论上讲会大于普通人，代言的收入也会大于普通人，那么在需要承担责任时可以从具体责任的大小程度上区分，而绝不是仅仅强调明星的责任。

二、代言人的法律责任规制

（一）代言人应适用过错推定原则。法律为追求公平和合理，分担现代技术应用的特别风险，在一些特殊领域，采取过错推定归责原则，以客观存在的损害推定加害人有过失，在加害人不能举证排除时，使其对损害负责。在虚假的名人代言广告中，对于一般消费者，很难举出名人侵害其权益的过错证据。明星是直接当事人，对自己的言行和广告制作过程相当清楚，故要求其举证是科学合理的。如果明星举证证明自己无过错，其举证还需要通过消费者的质证和法官的判断。这样就将明星行为置于合理有效的约束之下，促使其尽到更多的义务，以期承担更少的责任。这就好比戴在代言人头上的紧箍咒，能够有效鞭策明星为自己利益奋斗，可以有效地避免滥用权利、漠视消费者利益的行为。

（二）代言人应承担有限连带责任。所谓连带责任指的是，当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。那么有限连带责任指的是，是在一定的财产范围内，与其他连带责任人共同承担责任。比如《消费者权益保护法》第49条等规定，将财产责任范围确定在收取广告拍摄费用的2倍之内，以不超过2倍为限。代言人假如承担无限连带责任，那么很多人都可能因为个别诉讼而倾家荡产，从此不再敢有人问津广告代言。那么，如果承担有限连带责任，一是不至于将更多主体置于破产境地，二是便于执行之顺利。正如，吴庆宝所说，“在法律实施中，权力机关的权力应当有一个边界，不能把权力用到极致。如果权力没有适当限制，会造成法律的混乱，进而造成社会秩序的混乱。保持执法的透明、公开，把权力放在阳光下晒一晒，百姓会更加信任执法者，增强法律的权威性，也增强了执法者的权威性。因此，加以规范的执法标准，才是今后整个社会良好秩序所期待的。”

（三）扩大责任范围。在代言人承担责任形式方面，可以参照国内外的相关规定及实际侵权程度，在立法中要求其承担相应的民事、行政乃至刑事责任。同时还可以扩大他们的责任形式，比如：3-5年内不得再代言广告，或1-3年内不得参与公众演绎或相关工作，将其划入名人诚信黑名单等等。让其自由权和名誉权受到限制和制约。这种责任形式应当对名人代言活动具有更高的境界作用，因为在现代文明的社会中，人们对于自由权和名誉权的看重超过了金钱甚至于生命，限制了他们的这两项权利就相当于对其艺术生命宣判了有期徒刑，甚至是无期徒刑、死刑。

三、代言行为的行政规制和社会规制

（一）建立健全行政审批和监管制度。(1)建立健全广告事前审查制度。目前的《广告法》有关于广告事前审查的规定，但其仅局限于药品、医疗器械、等商品广告，范围过窄，不能较全面的消灭虚假广告。在立法中可以将食品、医药、化妆品等一切可能关乎人类生命和健康的商品统一纳入审查范围。（2）建立广告监管体系和备案制度。目前我国广告监管部门条块分布，不具有完善的体系，在未来的制度建设中应当注重部门的协调和职责的划分。对于有违法违规的广告代言人予以登记备案，并作为未来对其规制的依据。（3）建立广泛的群众监督制度。

（二）加强明星代言广告行为的社会规制。明星代言行为是具有“经济意义”也具有“社会意义”的行为，对社会公众的生活产生深远的影响。因此，明星在代言广告的时候，不应当只考虑自己的经济收益，更应当顾及社会公共利益。明星的行业内应当有其通行的道德规范，同时包括社会媒体和群众在内的所有被影响对象，都应当成为社会规制的执行者和监督者。

参考文献：

[1]邱本.名人代言虚假广告应担责,人民法院报.2007版,第4期

[2]吴庆宝.明星代言广告应承担有限连带责任与社会责任,中国司法,97-98页

[3]刘洪国.明星代言的民事法律责任归责原则探析,法商论丛.第一卷,38-39页

[4]郭大瑞.明星代言虚假广告法律责任规制,《商场现代化》.2009年6月（下旬刊）总第579期

杜方林，男，汉，河南新乡，出生于1984年，江西理工大学教师，江西财经大学硕士研究生，近年主要专注于电子商务法等问题的研究，通讯地址：江西南昌江西理工大学南昌校区经济管理系，邮编：30013