探讨非法行医罪司法认定疑难问题

探讨非法行医罪司法认定疑难问题

罗凯

大庆市卫生计生综合监督执法局163000

【摘要】97刑法增设非法行医罪，对于规范国家医疗卫生秩序、打击非法行医行为具有重要意义，但刑法对非法行医罪只作了抽象性的规定而缺乏可操作性，司法机关在对该罪的法律适用上存在较大的难度，同时，理论上对非法行医罪的界定也存在诸多争议。本文探讨了非法行医罪构成要件的理论分歧，并对非法行医达到“情节严重”的界定和非法行医罪中结果加重犯的因果关系认定等问题进行了分析。

【关键词】非法行医罪；构成要件；情节严重；因果关系

Theadditionofthecrimeofillegalmedicalpracticeinthecriminallawof1997isofgreatsignificanceforstandardizingthenationalmedicalandhealthorderandcombatingillegalmedicalpractice，butthecriminallawonlystipulatesthecrimeofillegalmedicalpracticeabstractlyandlacksoperability，andthejudicialorganshavegreatdifficultiesinapplyingthelawtothecrime，atthesametime，therearemanydisputesonthedefinitionofthecrimeofillegalmedicalpracticeintheory.Thispaperexploresthetheoreticalpergenceoftheconstitutiveelementsofthecrimeofillegalmedicalpractice，andanalysesthedefinitionof"seriouscircumstances"ofillegalmedicalpracticeandthedeterminationofcausalityofaggravatedconsequentialoffenseinthecrimeofillegalmedicalpractice.

KeywordSeriousCausalityoftheConstitutiveElementsoftheCrimeofIllegalMedicalPractice

一、非法行医罪构成要件的界定

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。在97刑法规定非法行医罪之前，因非法行医行为而造成严重后果的，一般是以故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。尽管97刑法新增了非法行医罪，但对于该罪的构成要件，理论上还存在诸多争议。

（一）非法行医罪的主体

关于非法行医罪的主体，大多数学者认为是一般主体，但也有学者认为是特殊主体，即未取得医师执业资格的人员。笔者赞同该罪是一般主体的观点，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，都可以构成本罪主体。因为特殊主体必须具备某种特殊的身份，且该身份直接影响具体案件的定罪量刑，如贪污贿赂罪中的国家工作人员、医疗事故罪中的医务人员等，“未取得医生执业资格”仅仅是非法行医者在实施犯罪行为过程中从表象上呈现出来的一种身份性的特征，不是刑法意义上的特殊主体。

另外，理论和实践对于认定“未取得医师执业资格”存在不同观点。笔者认为，取得执业医师资格和取得医师执业证书是“取得医生执业资格”的两个必备要件，仅通过医师资格考试，取得执业医师资格，但没有在卫生行政管理部门进行注册，取得医师执业证书，就擅自开展医疗业务，仍属于非法行医行为。因为根据我国《执业医师法》的规定，从事医师执业活动，应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册，取得执业证书。但“医疗机构执业许可证”是某特定单位具备医疗机构主体资格的证明文件，法律没有规定从事医务工作的自然人必须取得“医疗机构执业许可证”。

（二）非法行医罪的客观方面

非法行医罪客观方面是未取得医生执业资格的人非法行醫，情节严重的行为。由于非法行医罪是结果加重犯，如非法行医行为严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡的，应依法加重其刑罚。根据《执业医师法》第14条第2款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，可见，非法行医行为是本罪客观方面最重要的内容。

2008年5月9日最高人民法院施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：具有下列情形之一的，应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：（1）未取得或者以非法手段取得医生资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。笔者认为，司法解释对于该条款的规定，应理解为上述列举的情形应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”，同时为实践中案件的处理提供参照依据，但不是说明该条款已经包括了所有“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形，因为在现实生活中，行为人非法行医的具体方式形形色色，纷繁复杂，以列举方法往往难以尽数。

（三）非法行医罪的客体

关于本罪所侵犯的客体，大多数观点都认为是复杂客体，但具体论述却各有不同：有观点认为本罪侵犯的主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生；也有观点认为本罪所侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命安全和健康权利；还有学者认为本罪侵犯的客体是国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的生命权、健康权；等等。笔者赞同非法行医罪侵犯的客体包括国家对医疗机构、医务从业人员的管理秩序和就诊人的生命权、健康权，但同时认为，在这两种客体中，国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序是本罪的主要客体，公共卫生是次要客体。

（四）非法行医罪的主观方面

大部分学者认为非法行医罪的主观方面是故意，也有学者认为该罪属于过失犯罪。笔者认为，非法行医罪的主观方面为直接故意，但对非法行医所造成的危害结果应该属于过失，因为本罪的罪过形式取决于行为人对行医行为产生社会危害性的一种心理状态，即行为人明知自己在没有行医资格从事医疗活动会破坏医疗管理秩序，危及公共卫生安全，依然执意为之。所以，本罪的主观方面应该认定为故意，但对于造成的危害结果，行为人是不希望也不放任发生的，否则，可能构成其他犯罪。

二、非法行医罪“情节严重”的界定

非法行医罪属于情节犯罪，是否达到“情节严重”，是认定罪与非罪的重要界限。何谓“情节严重”，刑法理论及实践对非法行医“情节严重”的内涵均存在较大分歧。

2008年5月9日施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”：（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（5）其他情节严重的情形。该司法解释的出台，有利于司法实践关于“情节严重”的把握。

下面以一则案例加以说明：来沪人员张某某未取得医师执业资格，于2005年初至上海市某区一集贸市场开设诊所无证行医。2006年6月某日，工商行政部门在执法检查时对张某某开设的无证诊所予以取缔，收缴其药品及医疗器械，经处罚后，张某某继续无证行医。2007年12月某日，卫生部门在行政执法检查时对张某某开设的诊所予以取缔，没收其药品及医疗器械，经处罚后，张某某仍继续无证行医。2008年2月某日14时许，被害人刘某某感觉胃疼，其同乡夏某某至张某某开设的诊所内购买胃病药。张某某未搞清谁是病人，误以为夏某某来看胃病，诊断是吃了不洁食物致患急性胃肠炎，后售给夏某某抗菌药盐酸环丙沙星胶囊一盒（系处方药）。当日15时许，刘某某服用该药，至16时余，刘某某冒汗并呈现昏迷状态，经同乡急送医院抢救无效死亡。经鉴定：刘某某系冠状动脉粥样硬化症合并灶性出血及血栓形成引起急性心肌坏死，致急性心力衰竭而死亡。

如在这起案例中，首先，张某某明知自己没有医生执业资格，自2005年初即来沪开设诊所无证行医，非法行医时间长，且于2006年6月、2007年12月，其诊所曾被行政机关两次以无证无照经营而取缔，但仍继续无证行医；其次，被害人服用的盐酸环丙沙星胶囊是处方药，根据《处方药与非处方药分类管理办法、处方管理办法（试行）》的规定，处方药必须经执业医师或者执业助理医生的处方才可调配、购买或者使用，但张某某在明知自己没有开具处方药资格的情况下，依然销售处方药；最后，被害人刘某某存在死亡的结果，且在死亡之前确实也服用了从张某某诊所购买的盐酸环丙沙星胶囊。

因此，根据2008年5月9日开始施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应该认定张某某非法行医的行为属于“情节严重”。

同时，笔者也认为，情节属于综合性的要件，“情节严重”可以体现在犯罪构成要件的主体、主观方面、客观方面等。尽管最高人民法院已出台了关于何谓“情节严重”的司法解释，但由于司法实践中的具体案件具有多样性，司法解释往往难于全面概括，依然可能存在司法解释没有归纳的情形，对此，必要时需要司法办案人员依据刑法及司法解释的立法原意来综合判断。

三、非法行医行为与危害结果之间的因果关系问题

在非法行医罪中，非法行医行为造成就诊人身体健康受到严重损害或者造成就诊人死亡的，则构成本罪的结果加重犯。由于危害行为对危害结果的产生所起的作用存在程度上的差别，有的直接决定危害结果的发生；有的仅仅是危害结果产生的条件，从而使刑事责任的承担也会存在不同。在非法行医案件中，往往存在造成就诊人重伤或死亡的因素是多方面的，既有非法行医方面的原因，又有就诊人自身的原因。就以上面列举的案件为例，根据鉴定结论，刘某某系冠状动脉粥样硬化症合并灶性出血及血栓形成引起急性心肌坏死，致急性心力衰竭而死亡。可见，被害人刘某某死亡的直接原因是其自身的疾病，張某某的非法行医行为最多是死亡结果产生的条件。

在这种情况下，对于结果加重犯中危害行为与加重结果之间因果关系应如何判断?德国的刑法学认为行为与加重结果之间必须有“直接关系”。但对于“直接关系”的认定，实务中采取了条件说的因果关系。德国于1953年在刑法总则第53条对结果加重犯作出一般规定时，该学说受到了一定限制。现在较为一致的见解是，不能单纯以因果关系论的条件理论或等价理论来说明，而应以此为基础，辅之于“反推禁止”理论为修正的认定模式。“反推禁止”理论内容主要是，对于结果的发生，系因第三人的故意或过失行为介入而产生，对于此种结果，不能将条件反推回行为人之行为，而认定行为人对于结果须承担结果之责任。基于该理论，要求危害行为对加重结果的产生起到决定性作用。

笔者赞同以上观点，在这种一果多因的案件中，应根据非法行医行为对结果原因力大小进行具体判断，不能认为只要出现就诊人重伤或者死亡的结果，就对非法行医者判处十年以上有期徒刑。非法行医罪致人重伤或死亡，必须是非法行医行为直接导致就诊人重伤或者死亡的结果，即只有在非法行医行为与重伤或死亡结果之间具有直接地引起与被引起的关系，才能让行为人对这一加重结果负责。

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