国际商务惯例与格式条款

国际商务惯例与格式条款

杜艺敏

杜艺敏（北京中医药大学人文学院北京100029）

中图分类号：H15文献标识码：A

摘要：“按国际惯例办事”现已成为人们的一项共识。国际商务惯例在国际经济交往中更是频繁使用，本文通过分析，认为在当事人在合同中约定适用国际商务惯例情况下，其与格式条款具有相似性，类比对待能使国际商务惯例更好地发挥作用，促进国际商事交往活动的发展。

关键词：国际商务惯例格式条款相似性

国际商务惯例一般指在国际贸易、国际直接投资、国际融资等国际经济交往活动中逐步形成并得到普遍承认和遵守的任意性行为规范。作为一种任意性规范，一般说来，它所规定的权利与义务通常不具有普遍的强制性，只有在当事人明示或默示同意采用后，才对他们产生法律拘束力。本文仅讨论尚未被国际条约以及我国国内法吸收采纳的那部分国际商务惯例，即这里只讨论国际商务惯例在个案中的具体情况和作用，它们主要是通过当事人的明示选择发挥作用。

一、国际商务惯例的产生基础

一般法学史理论认为，国际惯例是来源于国际经贸往来的实践，在长期反复实践中逐步形成的，在世界范围内被广泛适用的某一特定领域的做法或者通例。但是，随着时间的发展，这类习惯性做法是有可能转化国际惯例的。国际惯例一般是在各国法律许可的范围内不断发展的，并且一般经过编纂成文化，方便国际交往的当事人使用。

在对外经济交往中,当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利,并以合同条款予以确定;在通常情况下,当事人选择适用国际惯例(例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则),只是为了简化合同文本。

二、国际商务惯例与格式条款的相似性

（一）不可协商性

根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同内容中对选择适用国际惯例的约定属于合同内容的一部分，一旦选用对合同双方当事人就产生约束力，国际商务惯例的内容转化合同当事人的权利义务。国际惯例事先已经确定，当事人不能通过协商更改国际惯例的内容，这种不能协商性就与格式条款相类似。

（二）选择方意志性

格式条款是一方当事人预先拟定，体现了其意志，国际商务惯例的内涵虽非一方当事人确定，但对于国际商务惯例的明示选择肯定是一方当事人提出，这个提出也表明了该方当事人对此国际商务惯例的青睐。从这个角度因此这一内容类似于合同中的格式条款只不过格式条款是一方当事人为了反复使用而预先拟定

（三）便捷性效率性

格式条款要求与之缔结合同的相对方只能对之表示全部接受或全部不接受,即“要么接受，要么走开”（takeitorleaveit），因此对此部分内容就省去了协商时间，而且格式条款的内容多是能够反复使用的，说明是这类行为的通常做法，预先拟定为合同当事人提供便利。国际惯例则更是包含了大量的权利义务内容，一旦选用，当事方就其包含的内容可不再约定，而且从国际商务惯例的形成过程可知，它是类似交易的经常行为，也就是前人经验总结的结果，因此为商事交往提供便利，很大程度上满足了国际商事交往的高效率要求

三、参照格式条款处理国际商务惯例

（一）说明义务

《合同法》第39条规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利与义务，并采取合理的方式提请对方注意，免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。由此规定可知格式条款的提供方如未履行该“合理、适当的提示义务”，该格式条款无效，不能约束相对方。

在国际商务交往中，提出适用国际商务惯例的一方当事人也应当履行该项义务。虽然国际商务惯例是在国际商事交往中逐渐形成的，但是也不能保证个案适用上能够完全保障双方的利益。从国际惯例的发展历史来看,国际经济贸易领域的惯例主要是西方国家贸易实践经验的总结与提炼,其内容不仅为发展中国家所不熟悉,而且不免带有维护其贸易优势地位的倾向。这一点西方学者也不否认,例如,伯奈尔(Bonell)就曾指出,“事实上,由于现存于国际贸易中的大多数惯例是在主要发达国家的商品市场与交易中发展起来的,它们不仅在内容上是片面的,而且对于来自其他国家的商人来说,几乎是一无所知。”诚然,经过发展中国家的不断学习与不懈斗争,这种片面性与一无所知的状况已有所改变,但根本改观在短期中无疑是不可能完成的。所以迄今为止,发展中国家(包括中国)对这些惯例的掌握仍不能说是很全面与熟练,而这种利益上的片面性也未能完全纠正过来。因此，在对方当事人不了解需要采用的国际商事惯例的内容或者对其有疑惑时，要求适用的一方应该诚实履行告知说明义务。而且，在采用国际惯例时，不能选用明显不利用相对方的惯例，即要平等的分配双方的义务。

（二）解释原则

对于格式条款的解释，有两个原则也同样适用于选择适用国际商务惯例的场合。对格式条款存在两种以上解释时应采取不利于提供方的解释。格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。在选择适用国际商务惯例时，如果出现两种以上解释，也应采取不利于要求适用一方的解释。如前所述，国际商务惯例不能保证个案的公平正义，为弥补此项不足，而且意思自治原则是国际商事领域的一项基本原则，因此当事人可以通过其他合同条款的约定，改变国际商务惯例中关于权利义务的部分规定。在国际商务惯例已对某些权利义务内容作出规定的情况下，当事人仍可约定关于该类权利义务的内容，在当事人作出此类约定之后，国际惯例中关于此部分权利义务的规定自然不再发挥作用。国际商务惯例中的内容是一般性的通常性的，当事人在合同中通过协商确定的内容是根据自己的特殊情况作出的规定，根据特别法优于一般法的法理，当事人约定的内容也具有优于国际商务惯例的效力。

综上，我们对待国际商务惯例的态度比照对格式条款的规定，可以更好的维护当事人地利益，使国际商务惯例更好地发挥促进经济交往的作用。

参考文献：

[1]陈安主编.国际经济法学专论.北京.高等教育出版社.2007年版；

[2]姜作利著.国际商法专论.济南.山东大学出版社.2004年版；

[3]李开国主编.合同法.北京.法律出版社.2007年版；

[4]徐国栋著.民法基本原则解释.北京.中国政法大学出版社.1995年版；

[5]尚军张改清.浅析国际惯例的一般性质及其与我国现实立法的衔接问题.商场现代化.2009.3月（中旬刊）；

[6]单文华.中国有关国际惯例的立法评析--兼论国际惯例的适用.中国法学.1997.(3)。