浅谈建设工程“阴阳合同”的成因与对策

浅谈建设工程“阴阳合同”的成因与对策

余达焱

余达焱

台山市长兴建筑工程有限公司广东省台山529200

摘要：自2018年5月开始，“阴阳合同”事件频发，牵扯出的影视圈里税务问题被曝光于众，“阴阳合同”这个词走入大众视野。众所周知，房地产和建筑工程行业是国民经济中占比最重的产业，随着家喻户晓的一句“房子是用来住的，不是用来炒的”，建筑工程“阴阳合同”重新引起了社会各界的关注。本文阐述建筑行业存在的“阴阳合同”问题的成因，并列举出了“阴阳合同”的不良影响，提出了防范“阴阳合同”的有效对策。

关键词：阴阳合同；成因；影响；对策

一、阴阳合同概述

1.阴阳合同定义

所谓建设工程“阴阳合同”，也叫“黑白合同”，在建设市场里属于一种交易行为，意思是针对同一项目，甲乙双方签订了两份或两份以上的内容截然不同的条款内容，一份是摆在明面上，一份是不对外公开的，也就是所谓的“黑白合同”。以工程实践的角度，可以这样阐述：“阳合同”是承包人根据《招标投标法》系列法律、法规，形式合乎法律规定，在建设行政主管部门和税务部门正规备案的合同。而“阴合同”是履行合同的双方为了躲避政府监管，用协议补充，会议纪要等形式变更合同的实质内容，来表示双方意愿的合同条款，当事人彼此心知肚明，但未在相关主管部门进行务案或登记。

2.阴阳合同法律效力

根据最近几年建筑市场带来的变化，在2019年2月1日，由最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（如下简称“解释”）开始实施。《解释》，针对“阴阳合同”，主要阐明了其法律效力。在针对招投标中出现工程价款纠纷问题，合同一方要求“黑合同”结算，与合同一方要求“白合同”出现分歧的，根据《解释》第21条，需最终以“白合同”为准，用来结算工程价款，也就是明面上在政府部门备过案的中标合同。

虽然“黑合同”符合了合同一方的真实意愿，但在法律效力上并不合乎法律规定。签订完中标合同，假如发生变更合同里面的法定事项，需要在双方达成一致的基础上，进行合同的变更；合同内容如果需要变更，应当及时到有关部门备案，没有到相关部门进行备案的，视其结算合同无效，不能生成法律效力。如此一来，对于不法“阴阳合同”的纠纷案件才能从根上治理，让建筑市场回归到公平竞争的市场秩序，从而保障了招标投标法后续工作的贯彻落实。

二、“阴阳合同”的成因分析

最近十年的发展，我国建筑业取得了丰硕成果，也就是在取得成绩的同时，暴露出了很多问题，这里面就涉及到建筑工程质量、建筑市场行为不够规范，投资不足等情况，而“阴阳合同”作为建设工程里面一个普遍现象，让各级政府卯足了劲，前后开展了很多对策，但实践证明收效甚微。“阴合同”的出现，说明“阳合同”并不能满足现时建筑市场合同双方意愿，而这些意愿又是偏偏是现行建筑工程相关法律、法规明令禁止的。下面就“阴阳合同”签订的成因进行分析。

1.发包单位为规避来自投标人的风险

影响建设工程发包、承包的不确定性因素众多，对于很多发包方来说，对投标人工程中的操作经验与技术认知不足，包括在其履行能力方面存在疑虑，缺乏明晰而准确的判断，发包方需要警惕，切勿陷入投标人出现的围标、陪标和串标的圈套中，来避免在招投标过程中，降低选择施工单位存在的未知风险。基于自身利益考量，大部分的发包人会在招投标前，和潜在投标人展开相关的谈判，要求让对方做出相关的书面允诺，这里面就涉及到承包范围、质量等级、合同价款、付款的方式（垫资）以及工期等实质内容。有的发包人确定了施工方，还签署了关于承包范围、质量等级、合同价款、付款方式以及工期等内容协议。更有甚者，在招投标阶段还未进行时，就已经有施工单位到场施工的情况。发包人在敲定了中标人的时候，会根据政府部门关于建设监管的标准，开展一系列招投标，双方签订合同，用作建设工程的备案。

2.市场竞争白热化，发包方优势明显

如今，我国建筑市场处于买方市场，对于建筑施工企业而言，选择性很多，建筑市场竞争处于白热化，承揽工程仍面临不规范问题，发包人为节省成本开支，追求利益最大化，施工企业为了承揽工程，保证企业正常生产经营，通常会和发包方签订与招投标、中标截然不同的条款文件。如果变更的内容出现在合同里，合同备案程序很大几率就可能通不过，因此，“阴合同”就这样出现了，如其表现形式大致有以下几点：

（1）工程款垫资

在房地产市场，特别是对于民营的房地产企业，在开发项目时，垫资被视为其融资方式。发包人需要承包人自行垫资，否则就不会承揽到工程。如今，开发商面对土地成本大幅上涨的局面，前期开发资金成本较高，在此大形势下，施工企业垫资成为项目融资计划中重要一环。施工企业需要拥有充裕的资金链条，为发包方提供相应的资金支持被视为当下企业市场竞争力的表现。笔者认为建筑企业资金实力，应以银行保函等形式，体现在我国当前工程招投标工程量清单编制中，作为可竞争条款的部分。

（2）合同总价低于中标价、改变工程质量等级

通过工程建设项目招标投标程序，拟出中标的工程单位，在《中标通知书》里需要清楚注明合同的总价包括质量等级要求，需要符合《招标投标法》相关法律、法规，确保合同价即为中标价，不能改变，反之视为违规。但是，招标人通过自身利益最大化考量，且招标人虽然专业知识不如建筑施工企业，但通过市场了解可知，通过工程量清单编制的工程总价（中标价），可在一定范围内下浮。另外，承包商在长期的工程实践中，亦认为可以用更低的合理最低价中标，确保在谈判的时候，在合同签订上，发包方与承包方达成一致意愿，就有了阴合同中的低于中标价的合同总价。

同样地，原招标规定的质量要求是“省、市双优工程”，开发单位为了节约成本，降低质量要求，协商一致后，变更为“合格”；还有一种情况，原招标要求工程质量是合格等级，但某些发包人，为政绩面子工程，要求在总价不变的情况下，把质量等级改变为“省、市双优”。

（3）肢解发包

肢解发包，顾名思义，就是发包人原本交予一个承包人承揽工程，被肢解成入肝部分交由很多承包单位的方式。对于民营房地产项目发包人而言，出于最大空间利润的考量，选择利润较大的部分工程，采用肢解发包的方式，进而获取低廉的价格，向总承包单位给予很低比例的管理费或挂靠费。还有一种情形，企业为了规避存在的资质问题，同一个工程项目被肢解成多个小工程，交由同一承包方承揽的。例如发包人将主体工程中PHC桩工程肢解发包给一个管桩施工队，对上部的工程进行再发包。

3.逃避国家税收或行政收费

在工程招投标领域，分公开招标、邀请招标、议标，以笔者熟悉的私营房地产企业开发的项目为例，发改委“立项”核准为邀标的，一般发包方都会提前与潜在的投标人进行议价，也就是事先锁定中标人，招投标成为明面上公正，乃至视为一种可补办的行为。这有别于上述提到的合同总价低于中标价，在邀标模式下，羊毛出自羊身上，为了节省工程交易费及税收，发包方与承包方达成共识，“阳合同”只是应付建设备案，在实际操作中并不履行，来达到备案合同的总价，作为“阳合同”计价依据。以笔者主持的某工程为例，36840m2总建筑面积，共四栋，11层层高，还有一层地下室，管桩基础。通过邀请招标的方式，备案按680元/m2计，共计为2505万元。而实际履行的工程合同，总价款为4500万元，约为1200元/m2，“阴合同”标的合同总价要比“阳合同”高出很多。同时，承包人需要根据“阳合同”的金额来出具工程施工的发票。通过借助先“内部招标”，然后在用“围标”的方式躲避政府监管，让发包人规避巨额税费，从而实现最高额利润。

表一：收费标准：江价[1999]82号、粤费FK079

三、“阴阳合同”的不良影响

我国正在不断投入法制的建设，我们看到了如今的建筑市场正在呈规范化，健康而稳定的方向发展，签订“阴阳合同”的行为，不管是基于何种缘由，都是一种躲避政府监管的，掩饰某种不法利益的举措，它是一种违规行为，扰乱了社会的经济秩序。

在公共建设领域，“阴阳合同”往往是相关部门领导实现权利寻租的手段，是滋生腐败的起源，将会使大量的财政资金违规流入施工单位腰包，这样显然将对社会公共利益和国有资产造成极大的损害。采用另行签署黑合同改变招标备案施工合同实质内容的行为和方式，将会不同程度侵犯社会公共利益，包括很多其他竞标人的合法权益。

同时，部分“阴阳合同”制订，成了建筑工程质量安全的一个隐患，当承包人在不高于企业成本价的条件承揽工程的，通常会导致偷工减料，降低安全投放标准以及拖欠人员薪资等情况的发生，一定程度上降低了产品质量和增加了安全隐患，增大社会的不稳定因素。在承包人在项目实施出现严重亏损时，经常引起仲裁或司法诉讼，造成工程“烂尾”，造成社会不稳定。

四、防范“阴阳合同”的对策

1.检察机关介入，预防遏制工程腐败

根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》中显示，我国的工程建设领域仍面临很多尖锐的矛盾。不可否认，“阴阳合同”现普遍存在，是工程领域润养腐败的一个温床。针对政府投资的重大项目，需要检察机关全面开展备案机制，并且安排纪委蹲点予以监督。对市场工程招投标行为，坚持惩防并举与注重预防的方针，需要有调理，有策略的落实好侦查与防范职务犯罪的工作，并加大“阴合同”的责任主体的处罚力度，可产生一种震慑和警戒作用。

2.从法律、规定制订出发，使“阴合同”见阳光

针对许多“阴合同”的制订，是因为其某些条件见不得光的原因，前文提述的施工单位垫资行为，在建筑市场垫资属于普遍现象，我国加入了WTO，这就出现了建筑市场的施工单位可以是本土企业，要么是国外企业，在国际建筑市场方面，垫资是获得准许的，假如我们把工程垫资视为无法律效力，这就不符合国际惯例，与国际建设市场发生了冲突。从这一角度考量，《解释》中明文显示，对当事人垫资和产生利息有约定的，并依据合同约定结算垫资款与利息，是合乎法律、法规的，故而，垫资合同被视为有效处理准则。

合同合乎当事人交易的真实意愿，政府监管部门需要履行的职责是，在不触犯法律以及公共利益的基础上，对国家、社会不会造成损失的情况下，尽可能放松规限，以使合同双方的利益获得最优均衡状态。部分“阴合同”条款已被当前市场发展所认可，不能一棒子打死一条船，应制定更为合理、接地气的行政审批制度，需要对工程施工合同的师范文本进行不断加强落实，确保当事人双方在签订完备案合同意外，不再签署与之不符的其他合同，从而，从法律角度上，规避“阴阳合同”的行为。

3.健全“诚信体系”，优化招投标管理环境

最近几年，应形势发展的召唤，建设行政管理部门和协会组织，聚焦并倡导诚信建设，很多地区城市，甚至全国的建筑行业都在向社会作出承诺，涌现了很多企业诚信联盟，设立诚信基金，有力地推动建设市场开展诚信建设的工作。2011年的时候，江门发布了一篇“关于印发《江门市住房和城乡建设局关于建筑企业综合评价管理办法》的通知”，里面有一条核心的举措就是，需要把公有资金投资工程和公共工程的投标人资格载入《名录》，对促进建筑市场信用体系建设工作的全面开展产生了深远的影响。针对其信用等级与不良行为的定期评定，有效建设好行业里的诚信体系。

4.教育、再教育，提高建设各主体遵法经营自觉性

教育、再教育，定期组织建设市场各主体相关负责人进行形式多样的法制教育，提高相关负责人的遵法经营意识，并加深认识违法、违纪经营带来的惨重后果。合同的缔约是双方行为，只有加强各参建主体单位的自律监督，进行生产经验活动需要民众自觉、且合乎法规，自觉维持建筑市场良好的秩序，人人拒绝“阴阳合同”，形成行业建筑行业整体遵法经营的良好态势。

五、结束语

经过如上分析，我们清晰了解到，是有很多原因导致出现“阴阳合同”的，给社会经济秩序造成了不良的影响，其防范对策亦需多方的共同努力才得以实现。近年来，国家推出了一系列法律法规，试图带动建筑市场健康发展，笔者坚信国家整治、净化建筑市场的不良之风的行动，绝对不是一阵风，它将引导建筑市场向健康的方向发展，在迈向本世纪发展的中叶，建筑业良好、迅速发展更将助力国家进入全面小康的社会主义新的历史发展篇章。

参考文献：

[1]《中华人民共和国招标投标法》

[2]《工程建设项目施工招标投标办法》

[3]高郎：论建筑工程施工合同中“黑（白）合同”的法律效力，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月.

[4]冯小光.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用.建筑经济，2005（1）.

[5]叶丹峰，郜诗戎.建设工程“阴阳合同”成因分析与应对措施[J].建筑经济，2004（6）：70-71

[6]鲁业红.建筑工程“阴阳合同”的政策误区及对策.建筑经济，2008（7）.

[7]吴旭丹.工程招投标中法律问题的研究.建筑管理现代化，2007（4）.

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3.2注重计算简图的应用

高层建筑设计过程中会遇到很多的设计图纸，同时涉及一系列的计算问题，这是进行设计的一个重要基础，也是我们完善设计的一个重要方面。对于高层建筑来说，一切的设计都应该以计算分析结果为基础，同时在设计过程中要注重设计简图的使用，对于简图中信息和实际的计算信息以及设计的信息进行比对分析，最终检验设计方案是否科学。计算简图的应用可以借助计算机软件得以实现，提高计算效率和设计精确度。简图的使用还有一个重要作用就是使得各种概念设计变得更加清晰，有利于设计的优化和设计效率的提升[3]。

3.3建筑结构设计中重视的各性能的需求满足

建筑结构设计的目的就是为了满足建筑基本的使用需求同时满足建筑结构的性能需求，因此在不影响建筑的基本使用需求的前提下，需要满足建筑结构各种性能的设计才是完善的，高层建筑结构的质量安全才能够得到良好的保护。第一、建筑结构的延性设计必须加强重视，延性这一建筑结构重要指标主要影响的是高层建筑结构的倒塌或变形等问题，延性尤其是高层建筑在遭遇到地震等自然灾害的情况下这种性能显非常必要建筑，结构设计中延性体现出来的是将柔度体现出来；第二、水平力是高层建筑结构的一项非常重要关键的因素，高层建筑结构在其中一个平面内的水平方向会受到各种各样的荷载的反复作用，例如风荷载、地震荷载等，或各种荷载之间的相互组合作用，都会导致高层建筑结构产生比较大的水平位移，因此必须在结构设计中的对其进行合理有效的控制；第三、高层建筑结构设计的稳定性也是一项非常重要的设计性能指标，控制结构的整体稳定性有很多种途径，例如通过提高建筑地基承载力、控制建筑地基变形、选择合理结构体系等控制结构整体稳定性。

结束语：

高层建筑逐渐成为城市的主体建筑结构形式，目前城市高层建筑的数量、高度和规模正在不断增加，因此高层建筑设计以及安全管理等一系列相关的问题都将是业内研究和讨论的热议话题。在高层建筑结构设计的过程中，要采用正确合理的结构设计方案，对于设计过程中需要使用的设计图纸等进行科学使用和制作，同时要对设计过程中存在的问题进行了解并采取及时的应对和处理措施。提高高层建筑结构设计的科学性和水平，要能够从多角度出发和控制，对于影响建筑设计的因素进行很好的控制，这样才可以提升高层建筑的质量水平。

参考文献：

[1]游小兵.高层建筑结构标准化设计的问题及对策探讨2016

[2]潘峰.高层建筑结构设计的问题分析及对策探讨2017

[3]常鹏.高层建筑结构设计的问题及对策2016