法治社会的“囊”与“骨”

法治社会的“囊”与“骨”

赵旭辉

——兼评德沃金、哈特、庄世同对法律原则的思考

赵旭辉（西南政法大学，四川绵阳621000）

摘要：上世纪70年代德沃金与哈特关于“法律原则是否存在以及如何辨识法律原则”引发了英美法理学者对法律原则与规则的持续关注和深入思考。庄世同博士《论法律原则的地位》对英美当今主流法理学者的观点进行了分析，并发表自己的观点。他们的观点促使本文结合中国语境对以上观点的合理成分加以吸收，对“社会主义法治理念”和“三个至上”重要思想进行解读。

关键词：法律原则；规则；社会主义法治理念；三个至上

中图分类号：D911.02文献标识码：A文章编号：1009-8585(2009)12-0000-02

上世纪70年代，美国法理学家德沃金与英国法理学家哈特就“法律原则是否存在以及如何辨识法律原则”展开了一场精彩的论辩。这场论辩促使我国台湾基督教辅仁大学的庄世同博士近来著成《论法律原则的地位》一文，引起国内学界的关注。在庄世同《论法律原则的地位》的启发下，笔者结合中国语境下“三个至上”的指导思想，产生了如上图所示的联想。之所以能产生这样的联想，是因为在“改革-发展-稳定”的法治社会中，正确处理好中央与地方、大局与个别、长远与眼前、普遍与特殊、形式与实质、规范与灵活的关系，无论对中国还是对英美都是一个严肃的话题。

在德沃金与哈特的论辩中，哈特主张法律是一种社会规则，即多数社会成员从内在的、批判反思的观点“接受”某些行为习惯，使之成为指导人们应当如何行为的普遍准则。一旦欠缺这种内在的、批判反思的态度，任何外在的行为习惯皆不足以构成具有约束力的社会规则。由于“直接课以社会成员特定作为或不作为义务的规则”（原初规则）存在不确定性、静止性和无效率性三个弊端，因此一个成熟的法律体系还需要“规范谁有权力以及如何制定、确认、修正、或废止原初义务规则”的二次规则。二次规则可以通过三种规则对原初规则的弊端加以修正，即通过建立判断有效法律的终极依据来解决不确定性的“承认规则”，通过授权特定个人或团体在面对社会情势变更时修正、废止、创设法律规范来解决法律停滞不前的“变更规则”、通过制定权威来弥补无效率性的“裁判规则”。在这三种主要的二次规则中，承认规则既是辨别原初义务规则的判断基础，也是创造变更规则、裁判规则的终极依据。因此，包括原初与二次规则在内的所有社会规则是否为有效的法律，都由这个德沃金所称的“宗师规则”或“系谱测准”来加以认定。

然而，法律并非毫无漏洞的封闭体系。哈特亦承认法官面对法律文义模糊不清或者法无明文规定的疑难案件时，必须扮演准立法者的角色，运用司法裁量探寻法律以外的价值判断来创造新的法律。德沃金就是从法律规则的局限性出发向Hart提出挑战。他认为Hart提出法律具有内在的、批判反思性的观点，正确修正了JohnAustin从外在观点主张法律为主权者命令的说法（后者为二战时期纳粹德国通过外在强制推行“恶法亦法”提供了依据）。但是，德沃金认为哈特忽略了包括原则、政策以及其它标准在内的许多非规则性的法律标准。通过Riggsv.Palmer及Henningsenv.BloomfieldMotors等判例，德沃金认为这些“非规则性的法律标准”在就法律权利或义务进行推理或辩论时扮演了重要角色。因此，德沃金强调法律不仅包括明显的（explicit）法律规则，还包括许多隐含的（implicit）法律原则，而不是Hart所说的“法律即规则”。

德沃金与哈特的论辩并没有因1992年哈特的去世而结束。不少英美学者从修正哈特“法实证主义”的立场反驳德沃金的论点，其所持的“柔性法实证主义”（softlegalpositivism）已成为当今英美法理学界的主流思想。围绕“原则是否存在、法律原则是否存在、法律原则是不是法律”这三个争议焦点，三种当代英美的主流法律推理理论：积极法律原则理论（PositiveTheoryofLegalPrinciples）、法实用主义（LegalPragmatism）、法形式主义（LegalFormalism），存在相当分歧的看法。

有鉴于此，庄世同博士赞同英国道德哲学家R.M.Hare的原则理论，批判Schauer忽略原则具有规约性与普遍性的原则否定论，同时指出原则还有第三个特征：可证立性。其次，庄世同博士反驳了Alexander与Kress的法律原则不存在论，肯定法律原则是原则的一种类型，必然具备规约性、普遍性、可证立性。最后，庄世同博士介绍并批判了两种积极法律原则理论：“柔性法实证主义”的“承认规则理论”、德沃金的“整全法理论”。庄世同博士主张“法律原则虽然存在，但并非有效的法律规范，它是法官为调和法确定性、法保障性、以及法可论争性的法治价值，于裁判时予以适用的法规范证立理由”。

笔者认为，哈特揭示了人民对法治社会“内在认同”与“外在服从”的联系。如果一部法律片面强调外在强制忽视内在认同，是难以贯彻落实的。但是，法律只是人民在法治社会中普遍遵守的行为准则之一，而不是唯一。政策、道德、习惯以及当事人之间的约定，同样是法治社会得以有效、有序运行的行为准则。如果将哈特所持的“法律即规则”颠倒为“规则即法律”，就会犯忽视政策、道德、习惯、约定等行为准则的错误。德沃金正是看到了将“法律即规则”推向极端，无视政策、道德、习惯、约定的危险，才提出法律不仅包括“规则”还包括“原则”的观点。在德沃金看来，法律规则与法律原则不可割裂。片面强调“纸面上的法”忽视“行动中的法”，片面强调规则的逻辑自洽忽视规则的内在冲突，就有教条主义的危险。如果说德沃金揭示了“法律规则”的局限性，庄世同博士则揭示了“法律原则”的局限性。庄博士认为“法律原则是长期司法实务惯例累积而成的产物，同时也是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、可证立性。法律原则旨在调和法确定性、法保障性、法可论争性”。这对我们理解实践中的法律如何做到有效适用、有序适用，大有裨益。具体而言，法律原则客观存在，但不可滥用。法律原则的“规约性、普遍性、可证立性”与“确定性、保障性、可论争性”在法治进程中，尤其当法律规则相互冲突、存在模糊、不能满足人民日益增长的法律服务需要的时候，就更加需要法官在“公平正义”的前提下谨慎适用。

结合我国实际，哈特、德沃金、庄世同的观点也并非可以照搬照抄。我国与英美两国从司法判例中提炼法律规则甚至原则的传统并不相同。在我国司法实践中，司法改革与政治改革、经济改革息息相关，法制建设与司法政策、社会发展唇齿相依，“社会主义法治理念”与“三个至上”充分说明“执政党对中国法治的三个核心关注”意义重大、影响深远。并且，由于我国地广人多、国情复杂，法律的制定、修改、废止并不一定能够完全适应现实社会转型的飞速发展，我国法官也并不完全具备英美法官在司法实践中“法官造法”的可行性与必要性。因此，执政党“全心全意为人民服务”的“宗旨”、领导全国各族人民的行动“纲领”、以及根据不同历史时期实践需要所制定的路线、方针、政策，就扮演了庄世同博士笔下“调和法确定性、法保障性、法可论争性”的重要角色。此外，“党的事业”与“人民利益”在现实发展中，常常需要面对如何处理好中央与地方、大局与个别、长远与眼前、普遍与特殊、形式与实质、规范与灵活等具体关系的挑战，二者不可偏废。因此，“党的事业至上”不是唯一，“人民利益至上”同样重要。而且，在法律体系内，我国法律与英美法律也并不完全相同。就法律原则而言，宪法原则与其他部门法中的法律原则存在区别；就法律规则而言，宪法规则与法律法规、行政法规、规章、司法解释的有关规定，在直接适用与间接适用的问题上，也并不完全一致。因此，坚持“宪法法律至上”与坚持“党的事业至上”、“人民利益至上”同时组成我国法治的“三驾马车”，为维护我国社会稳定、推动经济发展、增进人民幸福发挥着互为表里、不可替代的重要作用。

综上所述，政策与法律、规则与原则，是社会主义法治社会中充分调动法律、政策、道德、习惯以及当事人等各种因素，建立公正、高效、权威的社会主义司法制度的重要组成部分。充分理解和把握好政策与法律、规则与原则的内在关联，对推动我国法治建设和法学教研，不无增益。本文的探讨，意义也正在于此。

参考文献：

[1]庄世同.论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩[J].辅仁法学,2000,19

[2]朱苏力.执政党对中国法治的三个核心关注[N].人民日报,2008,7,23

[3]进一步深化“三个至上”指导思想的理论研究——人民法院工作指导思想理论研讨会学者发言摘要[N].人民法院报,2009,6,26

[4]庄世同.法治与人性尊严——从实践到理论的反思[J].法制与社会发展，2009,1