论施工中的索赔与反索赔

论施工中的索赔与反索赔

杜守春

杜守春（灌云县水利局打井工程队江苏灌云222200）

【摘要】索赔与反索赔在工程施工合同履行中经常发生,本篇阐述了合同管理中的索赔与反索赔的相关知识及正确运用。

【关键词】施工；索赔；反索赔

Concerningtheclaimandconstruction

DuShou-chun

(GuanyunCountyWaterConservancyBureauWelldrillingengineeringteamGuanyunJiangsu222200)

【Abstract】Claimonengineeringconstructionandclaimsoccurfrequentlyinthecontract,thepaperexpoundstheclaimandthecontractmanagementknowledgeandcorrecttheclaim.

【Keywords】Construction;Claim;Theclaim

工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理行为。水利工程因受自然条件的影响很大，不可预见情况时有发生，因此施工图经常更改；同时水利工程一般规模较大，项目繁多，涉及面广，合同内容多，篇幅长，难免会有疏漏或不完备之处；加之水利工程工期较长，在此期间，国家和地方政府的政策法规可能出现的变化，则更是业主无法左右的以上种种都可能引起承包商的索赔。相反由于承包商原因致使工程延期、质量达不到合同规定的要求及其它因素造成业主损失的，业主则可向承包商提出反索赔，即合同的双方都可以向对方提索赔要求，当一方向另一方提出索赔要求，被索赔方应采取适当的反驳、应对和防范措施。

1.索赔起因

1.1业主违约。业主或工程师未履行或未正确履行合同责任，拖延合同责任范围内的工作，工程管理疏忽，未按合同规定交付资料及施工作业条件，不按合同规定交付工程款等。

1.2合同缺陷。承包合同不可能对未来所有的问题都能作出准确的说明和规定，合同中难免有考虑不周的条款，如招标文件的不完善、合同条款不全等。

1.3合同变更。由于业主或工程师发布指令，对原设计进行变更，如有关尺寸、工程量及施工时间、顺序等。

1.4不可抗力因素。在工程项目实施过程中遇到不能预见的外界障碍，如暴风、洪水、地震、战争等自然或人为事件。

1.5工程及经济、社会环境变化。如国家法令的修改、物价变动、货币贬值，汇率变化等。

2.索赔分类

2.1工期索赔。承包合同中都有工程工期拖延的罚款条款。如果工程拖期是由承包商管理不善造成的，则他必须承担责任，接受合同规定的处罚和业主的反索赔。若是因外界干扰（客观因素）引起的工期拖延，而取得业主对合同工期延长的认可，则承包商可以提出索赔，并在这个范围内可免去对他的合同处罚。在计算工期索赔时，可采用网络计划分析影响工序的时差与延误时间的长度，判断发生在工序或工作上的延误是否会引起总工期或重要阶段工期的延误。（关键线路工期）如果影响，则可进行工期索赔，反之不然；或将整个可原谅的的持续时间代入网络有关工序中,进行计算总工期Ⅰ,再将不可原谅的持续时间代入网络有关工序中，进行计算总工期Ⅱ，工期Ⅰ与工期之差即为可索赔工期。

2.2费用索赔。由于外界因素造成工程成本增加，使承包商增加额外费用，蒙受经济损失，他可以根据合同规定提出费用索赔要求，如果该要求得到业主的认可，业主应向他追加支付这笔费用以补偿损失。这样，承包商通过索赔提高了合同价格，常常不仅可以弥补损失，而且能增加工程利润。相反业主也可以采取各种措施反索赔，以抵消或降低承包商的索赔值。在索赔报告中寻找薄弱环节，否定其索赔要求；或抓住承包商工程中的失误或问题，向承包商提出罚款、扣款或其他反索赔，以平衡承包商提出的索赔。

2.3综合索赔。指因同一事件既进行工期索赔也进行费用索赔。如干扰事件是由业主责任引起的或合同规定应由业主负责的,则在允许工期顺延的同时承包商又有权提出相关费用索赔;相反,如果是由承包商责任引起的则业主要提出综合反索赔。一份索赔报告只能提出一种索赔要求，所以对于综合索赔，虽然是同一件事，但承包商的工期索赔和费用索赔应分别编写。监理在作出费用索赔的决定时，应与工程延期的批准结合起来，综合作出费用索赔和工期延期的决定。

2.4监理责能。监理工程师在处理各项索赔意向时，应具体问题具体分析。如由非承包商原因而引起的延误称可原谅延误；而由承包商引起的延误称不可原谅延误。当可原谅延误与不可原谅延误重叠时，按不可原谅确定时即可反索赔；按可原谅确定时，只计一次。监理在合同管理过程中努力做好业主和承包商之间的联系桥梁，谨慎地决定一切指令，公正地理解并解释合同条款，防止任何环节失误而导致索赔，对已提出的索赔进行公正、妥当地处理。

3.可能引起承包人索赔的主要因

3.1施工招标阶段。招标时，如果设计深度不够或设计变更过多，施工中必须补充、修改设计，否则容易引起合同纠纷；即使是单价合同，如工程量变动过大，影响到承包人的施工布置、施工设备和劳动力的配置，也会引起重新议定单价的问题。工程一经变更，容易失去原定的质量、进度与价格方面的约束，造成投资增加。招标文件是投标单位编制投标标书的主要依据，如果招标文件编制的时间过短，招标单位制定的一些合同条款内容不够严谨，留下漏洞或索赔隐患，则可能会造成投资失控。招标文件主要是明确技术、质量标准和进度要求，具体施工措施无需作详细规定，以防止因无法实现而造成索赔。

3.2施工阶段。施工阶段是将设计图纸付诸实施阶段。这个阶段工程项目花钱最多，可能引起的索赔原因也多。为使承包人在接到施工图纸后有较充裕的时间对图纸进行消化，制定施工方案，备料及进行施工前的准备。应按合同规定在一个合理的时间内提供施工图纸。若因图纸提供不及时，就会引起索赔。尽管在投标前各方都对现场进行了踏勘，然而，工程施工过程中，承包人还会遇到不利的自然条件和不可预见因素的影响。施工阶段工程变更是难免的，任何变更都涉及到支付费用和工期的变化。当变更是由业主原因导致且超出合同允许范围，索赔就不可避免。承包人对监理工程师确定的工程变更价格不满意，也可能引起索赔；当工程变更使得项目工程量减少时，相应承包人的可得利润就会减少；由于工程变更而影响后续工程施工方法的改变，会使承包人生产效率降低；当工程变更引起工期延误，则会造成承包人利润机会的损失和总部管理费的额外增加及时间相关成本的增加。

4.索赔的程序

4.1递交索赔意向通知。干扰事件发生后，承包商应立即组织有关人员成立索赔小组，起草索赔意向通知，在规定时间内递交给工程师，对此干扰事件表示索赔的意愿。

4.2提交索赔报告。证据是索赔的主要原因。因此，干扰事件一经发生，承包商应抓紧时间收集证据，以支持索赔要求。索赔证据包括招标文件、合同文本、变更指令、施工现场的有关文件、工程照片等资料，索赔证据必须真实、全面，能充分说明干扰事件对工期和成本的实际影响。在计算索赔款时，不同的计算方法对索赔值的影响很大，应选用合法、合情、合理、对自己有利的方法，各个计算基础数据应有根据。在上述各项工作完成后，在合同规定的时间内向工程师提交索赔报告，提出索赔要求和支持此要求的详细资料。

4.3解决索赔。在索赔报告提交后，承包商应经常与工程师、业主接触磋商，催促工程师及业主尽早审查和批准索赔报告。在一般情况下，尽早提出索赔，尽早解决索赔，则能尽早获得赔偿。拖延往往使承包商处于不利、被动的地位，使索赔的解决变得越发困难。

5.索赔作用水利工程中索赔不可避免，对承包商而言，具有特别重要的作用。

5.1保证合同的实施。工程承包合同中一般都有有关索赔的规定。如果没有这方面的规定，合同责任就不能很好地体现，换言之，合同本身就不是完整而规范化的。

5.2保护受益者的权益。目前普遍是合同价格低、条款苛刻，承包商处于不利的位置。如果承包商精通索赔业务，就可以减少或转移工程风险，提高工程经济效益。

6.防止和减少索赔

6.1熟悉合同知识，不断完善施工合同。作为业主，不仅应熟悉工程项目的施工合同条件和有关法律规定，还应该懂得国际工程通用的一些合同条件，以及施工索赔方面的知识，才能从工程合同项目的合同条件中发现隐含的风险。在工程分包问题上，从工程管理、施工配合、协调的角度看，应发挥总承包的作用，由其选择分包人签订分包合同为宜，以减少协调、配合的难度和摩擦，避免总承包人因此提出索赔。在合同的组成方面，不应忽视业主或监理单位组织召开的施工会议记录，它实际上是合同内容的一种延伸和解释，对每次会议须详细记录，整理后送各参加会议单位代表签认，它具有法律效力。在工程承包合同中，技术标准不能只用“执行国家或水利部门现行标准规范”来概括。这种表达不科学，易带来理解和解释上的偏差，造成合同争议，进而引起索赔事件。因此，招标文件制定时要根据工程类别和特点，详细确定各分项工程施工、检测和质量评定的技术标准，以确保整个施工过程有法可依。从技术角度讲，风险因素降低了许多，承包商获得索赔的机会也因此变小。在合同风险分担方面，要考虑到在工程建设中有许多不确定因素，如地质条件的隐蔽性，气候条件的变化及市场波动等，使项目在实施过程中面临各种各样的风险，其中有些风险可以防范避免，有些风险不可防范避免但缺可以降到最低限度。因此，在工程实施和合同执行过程中，就需要合理分摊风险。

6.2规范管理，充分发挥监理作用。防范和减少索赔事件做好事前控制非常重要。业主应适时地召开第一次施工会议，检查开工前各项准备工作，明确管理程序，特别是有关方面的组织机构、人员及职责分工必须明确。积极参与各个阶段、各个环节，协调各单位的工作。严格执行支付程序，按合同规定付款。严格控制额外工程和设计变更，对需要的设计变更，要与监理单位仔细测算和分析由此可能带来的索赔问题。对于监理、承包人申报材料要按时批复，向监理、承包人发出的通知、指令对问题的表述和要求应当具体、明确，技术术语标准，意思表达准确。要做好工程管理记录，管好来往通知、指令和函件，因为它随时都可为索赔处理的佐证材料。在施工过程中要依靠监理，充分发挥监理作用，督促监理单位按照监理规程严格履行监理合同和监理规划，及时审核并签署工程开工令，检查材料质量，检查承包人按施工规范和批准的施工技术方案组织施工，验收已完工程并进行核实计量，审核签署支付申请等。对不规范的施工操作，不满意的工程及时书面通知承包人进行整改，对监理工程师的通知要求置之不理仍我行我素的，要及时坚决支持监理单位向承包人发出停工令，预防形成难以克服的困难。不因业主或监理的延误、不当判断使承包人造成损害，引发索赔事件，则承包人寻找索赔的机会就大大减少了。

7.正确对待索赔与反索赔需注意的问题

7.1只有非承包商责任干扰事件才有可能提出索赔，而并不是所有事件都可以提出索赔。应对干扰事件进行责任分解，分清各方所承担的责任。

7.2在合同实施过程中，承包商可以通过索赔争取合法权益、补偿损失，获取最大利润，但不可滥用；也不要不敢用。如何既能取得索赔的成功，又不影响双方关系及自己的信誉，这与承包商索赔策略及技巧有关。

7.3索赔是双向的，索赔与反索赔是相伴相生的。可以是承包商提出索赔，也可以是业主提出反索赔。承包商通过索赔保护自己的合法权益的同时，应严格按合同施工，避免被对方索赔，蒙受更大的损失。业主可利用合同条款赋予的权利，根据对工程项目的监督管理的记录、分析，从多个方面向承包人提出反索赔。对于业主而言，正确处理承包人的索赔是保证工程顺利进行、减少投资的一项重要措施，所以在水利工程建设中必须正确处理好索赔与反索赔的关系。

［文章编号］1006-7619（2010）02-21-91

［作者简介］杜守春（1970-）女，灌云县水利局打井工程总队。