职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定

职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定

张毅

张毅（山东君诚仁和律师事务所，山东菏泽274000）

摘要：职务侵占罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的法定刑幅度不同，起刑点数额也不同，因此，能否正确区分这四种罪直接关系到罪轻、罪重及罪与非罪的问题。但在司法实务中是难以区分的，这主要是由于对“利用职务便利”的理解不同造成的。本文就对侵占型犯罪的“利用职务上的便利”这个核心要素加以说明和批判，并从司法务实和侵占型财产犯罪的本质角度来理解它，并提出合理的司法建议。

关键词：职务侵占罪；利用职务上的便利；业务；占有；罪质

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）08A-0195-01

一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”的现有观点介绍

“利用职务上的便利”是认定职务侵占罪的关键问题，然而由于司法机关尚未对其做出明确的司法解释，导致理论界对“利用职务上的便利”的含义存在不同的理解，主要有以下两大观点：

（一）认为职务行为是一种管理性事务活动，不包括劳务及工作上的便利条件。这种通说观点主要是受贪污罪中“利用职务上便利”特定含义的影响，这种观点在概念上界定并不是十分合理和准确，它把劳务人员的劳务活动排除在外，至少在司法实务中司法人员还是较难以把握。

（二）认为职务行为并不是职权行为，也包括劳务行为。“利用职务上的便利是指行为人利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，不管是从事公务活动的便利还是从事劳务活动的便利均包括在内。”我赞同此种观点，因为此种观点涵盖了劳务人员，利用工作中合法持有单位财产的便利而非法占为己有，这样的观点回避了司法实务中司法人员对于劳务与职务区分的困难。

二、从司法实务和罪质角度界定职务侵占罪中“利用职务上的便利”

在司法实务中，各种犯罪的法定构成要素是很难准确把握的，由于抽象的法律术语在面对复杂具体的案件事实时很难一一对应适用，这是所有成文法永远不可回避的问题，也是法理上永恒的话题。

（一）透过现象看本质——职务侵占罪的罪质

1.从立法精神来看，职务侵占罪是不同于贪污罪的。

国内许多学者认为职务侵占罪是由贪污罪演变而来，而贪污罪的立法精神是“从严治吏”，因此，职务侵占罪的立法精神体现的是对公司企业、或者其他单位中管理人员的从严惩治。其实，从立法的过程来看，职务侵占罪其实被误读了。真正确立职务侵占罪是社会客观要求，在我国发展社会主义市场经济同时，大量私有制经济得到发展，其经济实体公司、企业、单位建立起来，这种拟制人具有一定得独立性，其成员侵犯其财产也是一种犯罪，因此，如果一个企业成员与财产是混成一体，那么他就不应该成为职务侵占罪主体。

2.从罪质来看，要得出职务侵占罪的本质特征就要与其他相似罪名进行比较。例如职务侵占罪与盗窃罪，在非法将财物占为己有的某些具体手法上二罪可能有相同之处，但两者却存在本质的区别：一是前者必须是利用职务上的便利，而后者不是利用职务上的便利；二是看被窃取的财物是否处于行为人的实际控制之下。在盗窃时，财物并不在行为人的控制之下，而职务侵占罪实施侵占行为时，被侵占财物已在其实际控制之下。

（二）司法实务中职务侵占罪构成要素的实质判断标准建立

上面从实质角度论证了职务侵占罪的“利用职务上的便利”是实质界定标准，下面将对职务侵占罪中的核心构成要素进行具体的标准判断。

1.职务侵占罪的主体判断标准

职务侵占罪主体范围是以“利用职务上的便利”为基础界定的，因此，职务侵占罪的主体范围界定为利用业务地位和条件侵占业务范围内单位财产的单位业务人员。具体来说，这里不仅包括公司单位的管理人员和劳务人员，还包括国家机关中和国有企业中的非国家工作人员。

2.“利用职务便利”与“利用工作便利”的判断标准

这两个概念的辨析主要是用于区分盗窃罪。这两个概念的本质区别在于行为人是否基于业务原因而实际控制着侵害对象，如果属于自己的业务范围内可以控制的财产就应定职务侵占罪，而是监守自盗也是职务侵占行为，因为在窃取前行为人已经控制着财产，这与手段无关。

3.“非法占为己有”的判断标准

要探讨这个构成要素，主要是因为我国职务侵占罪的特殊性，包括了非占有类。由于对“非法占为己有”的手段方式不仅仅理解为侵吞行为，还包括盗窃、诈骗等手段，所以界定这个构成要素对区分诈骗罪很关键。如果认为职务侵占罪归属于侵占型犯罪，这种解释完全是可取的。但如果职务侵占罪来源于贪污罪，则贪污罪的贪污手段也必然成为职务侵占罪的侵占手段。

三、结论

职务侵占罪在我国是一种特殊的罪名，但是这个罪名并不能反映出该罪的性质，“职务”一词让人对该罪主体范围的界定产生困惑，“侵占”一词把职务侵占罪归入侵占型财产犯罪，但是我国职务侵占罪又包括非占有类的情形，超出了侵占型财产犯罪的本质特征即变合法持有为非法占为己有。这种司法罪名的不科学性导致了对法律条文的理解产生混淆，本文从本罪的立法精神和罪质角度指出其实质判断标准为单位业务人员（包括劳务人员）将在其业务范围内自己已经占有的单位财产非法占为己有或者在业务范围内骗取单位财产。在此基础上界定职务侵占罪的主体范围包括劳务人员，甚至是国家机关或国有单位中的非国家工作人员，以及“利用工作便利”和“利用职务便利”的关键区别在于行为人在窃取前是否基于业务原因而实际控制和持有的该犯罪对象。

从司法实务角度出发，根据刑法有利于被告人类推的原则，当职务侵占罪中“利用职务便利”与定盗窃罪的“利用工作便利”难以区分时，按职务侵占罪定罪处罚；利用诈骗手段将财物非法占为己有的非占有类的职务侵占罪与诈骗罪难以区分时，按职务侵占罪处理。

我国的职务侵占罪是一个司法罪名，建议将我国的职务侵占罪更名为业务侵占罪，并把非占有类的骗取单位财产情形归入诈骗罪，与贪污罪真正区别开来，将其归入财产侵占型犯罪的范围。这对我国职务侵占罪在司法实务中很难界定具有重要意义，将消除司法人员在这些概念上的混淆和难以界定。

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