罗克辛刑法思想简析

罗克辛刑法思想简析

谢江伟

谢江伟(中国人民公安大学，北京100038)

中图分类号：D951.64文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）05-0160-01

摘要：罗克辛的形式的刑法定义是制定法意义上的，“刑法是由一些条文的总和组成，这些条文规范着作为刑罚或者保安处分所威胁的行为的条件或者后果”。

关键词：刑法；体系

一、刑法基本思想

（一）形式意义上的刑法——从惩罚方式上界定。

罗克辛的形式的刑法定义是制定法意义上的，“刑法是由一些条文的总和组成，这些条文规范着作为刑罚或者保安处分所威胁的行为的条件或者后果”。他认为，“在形式意义上，刑法是由它的惩罚方式（刑罚和保安处分）进行定义的”。行为人不会由于违反应当行为或没有行为的规定而受刑法规范，那些情况在许多民事或行政法规中也有规定，但是行为人会因违反规定刑罚或保安处分的惩罚而受刑法规范。“刑罚和保安处分是全部刑法条文的共同基本点”。“形式的犯罪概念”就是从这形式的刑法中提取出来的。

（二）从宪法引导出法益。

犯罪概念有形式和实质之分。“形式的犯罪概念”是从制定法意义上来说明应受刑事惩罚的行为，而“实体的犯罪概念”根据应受刑事惩罚行为的实质标准进行讨论的，它是“位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么行为和应当让什么行为不受刑事惩罚的问题”。从一定程度上可以说，“实体的犯罪概念”提供了犯罪化与非犯罪化的标准。

“实体的犯罪概念”的内在规定性是从宪法中引导出的法益概念，即“法益是以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。这样的一个法益概念就为立法者界定实体的犯罪概念进行了法律上的限定，由此法益概念可推导出一系列具体命题。

（三）预防性综合理论。

刑罚的目的是预防犯罪，而不是报应，这是罗克辛刑罚目的论的基本立场。他所坚持的是一种“预防性的综合理论”。他并不认为特殊预防和一般预防时刻处于同等的地位，当两者发生矛盾时，优先考虑特殊预防的重新社会化目的，以保护个人自由和发展，同时也不能完全放弃一般预防的需要；在缺乏特殊预防目的或特殊预防需要失败时，一般预防就单独成为刑罚的正当化根据，因为一般预防控制着刑罚的威胁，这是考虑到整体社会利益的需要，国家是不能放弃“矫正其国民”的权利。

虽然罗克辛放弃了所有的报应，但是在他的预防性综合理论中，还是接受了报应理论的一个决定性因素，即罪责原则，并且将其作为设定刑罚界限的手段。他指出，“各种预防理论本身都具有一个缺点，这就是在它们的理论观点中，都没有包含法治国所需要的对刑罚力的限制”。这个缺陷通过罪责原则加以补救，刑罚的力度和范围不允许超过罪责限度。“将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的期限内，不仅符合了一般的法律感受，而且在以下这一点上也具有预防意义：对稳定一般大众的法律意识具有重要意义的正义性情感”。

二、刑法体系基础及其中心范畴

罗克辛的刑法体系是建立在刑事政策基础之上的，其刑法信条学包含“不法”和“责任”两个中心范畴。

（一）不法的内涵及其蕴含刑事政策思想。

“属于不法的是控制举止行为的任务。通过宣告一种确定的举止行为符合法律或者不符合法律，法律告诉人们，什么是他们在刑罚威胁中不能做的或者可能是必须做的，法律同时告诉人们，所有没有受到法律威胁的举止行为方式，都被宣布在刑法上不具有重要意义。那种区分不受刑罚威胁的和受到刑罚威胁的举止行为的标准，是由允许性的风险标准建立的。”举例说，在一个人的行为符合道路交通规则时，他就是在允许性风险中活动的，如果发生交通事故，由此造成的损害结果就不能作为该行为人的构成行为而归责于他。“也就是说，从一开始就排除了了一种刑事可罚性”；相反，在一个人的行为危害交通时，“可能发生的事故后果就应作为过失或者故意的刑法上的不法而归责于他”。他将其作为自己以现代形式创立的客观归责理论的最简明的表述。

（二）责任的内涵及其蕴含的刑事政策思想。

在责任中，并不涉及区分不法是否不具有重要意义的问题，其所涉及的问题是：“一个符合不法的举止行为是否也是必须受到刑事惩罚的”。一般情形下，答案是肯定的，但是有两种例外：

一是，但行为人无罪责的地行为时，则排除其责任。在这种情形下，行为人是无法“将自己引导向法律对举止行为的说明状况之中的”，比如，行为人处于精神混乱中或者是行为人的行为是处在一种自己不可避免的不认识之中。即罗克辛所说的罪责是“规范上的不可交谈性”，在他看来，“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为”，这是他所谓的“罪责的实质性概念”。这里不在集中对于人的意志自由的争论。

二是，“由于行为人的特别情况而缺乏一种特殊预防或者一般预防的刑罚需要性，并因此能够放弃刑罚时，现有罪责中的责任也能够通过法律或者宪法加以排除”，例如，排除责任的紧急避险情形（德国现行刑法35条）。立法者对此能够宽容相待，“因为这个行为人不是出于犯罪性动机，而是出于害怕而行为的。这样，既不会为再犯的危险提供根据，也不会为模仿的危险提供范本，因此，刑事惩罚就成为多余的。”

三、刑法信条和刑事政策的关系

“当刑事政策的评价承担起对刑法体系及其各种范畴进行解释的支持时，就有必要提出刑法信条和刑事政策的关系问题。”罗克辛认为李斯特时代的“刑法是刑事政策不可逾越的界限”反映了刑法和刑事政策对立的关系，将本质上应为与犯罪作斗争服务的刑法典作为“犯罪人的大宪章”。而他本人认为刑法信条与刑事政策存在紧密的关系，刑事政策为刑法信条提供了解释的目标导向。同时，他提出两个相互区别又紧密相连的概念“信条性刑事政策”与“立法性刑事政策”，两者的思考主体是不一样的，前者主要是信条主义者（学者或法官），后者主要是立法者。“在解释意义上应当作为现行法律来理解的东西，就表现为立法者对刑事政策的目标概念所做的让人能够理解的继续思考的结果”，这句话就说明了在解释意义上，刑法信条和刑事政策并不是对立的，信条主义者所要做的是在探寻信条性刑事政策，并以此解说现行法律。信条性刑事政策与立法刑事政策的权限范围并不是完全一样的，否则法官和立法者就具有同样的地位，这是违反分权原则和法治原则的。由此，信条学在解说现行法律时就会碰到“两个界限”，一是，“信条学不允许适用自己的目标想象来代替法律的刑事政策性的目标想象”，对此，罗克辛解释到，在对法律进行解释时，“起决定作用的是这个根据法律制度可以看得见的基本原则而不是法官或学者这些解说者个人的价值想象”，但是“在刑事政策中讨论的信条也为塑造新认识提供了自由”，立法者在总则中仅仅进行了粗糙的规定，信条者就可以根据立法者制定的众多规范“把引导性刑法原则转换为可以适用的法律的工作”。二是，“在总则中已经规定了对原文进行法治原则的限制之处，也不允许信条学帮助贯彻这个存在于现有法律原文中的法律目的”。这一点主要是说，在原文界限给法定目标的实现造成障碍的时候，原文界限也不允许逾越。一个著名的例子是坚持对谋杀（第211条）威胁适用无期徒刑，在一些案件中，法官感觉这种刑罚太严厉且违背刑事政策，因此做了这样解释：对亲手谋杀的，也认定为帮助人，以便适用较轻的刑罚。这是绝对不允许，对这样不合法律目的的规定，信条者只能呼吁立法者做出纠正，而不能自己任意确定新的规定。其实这两个界限，主要阐明了在法律框架内进行解释的原则。

参考文献：

[1]克劳斯•罗克辛《德国刑法学总论》M王世洲译，法律出版社，2005年5月第1版。