应和时代呼声的“最低限度司法审查”

应和时代呼声的“最低限度司法审查”

曾文忠常永达

曾文忠常永达

摘要：本文从时代变革的当代社会背景出发，分析坚守法治底线的司法审查是否有构建之可能；以及在中国独特的社会背景下，司法的“中国式”缺陷如何克服，以构建“最低限度的司法审查”制度。

关键词：司法审查；法治价值；最低限度

在一个法律人共识欠缺、而社会瞬息万变的变革时代，社会还没有真正形成博弈政府之能力，现在的司法权运用方式——集中式的司法解释有其合理性，可能避免了司法擅断而带来的法制无存；可是，如果法治欲前进一步，短暂的或者持久的破旧立新，都需要点滴的努力，哪怕破旧不得，立新却应该可行。就需要有司法者在权利意识觉醒的民意支撑下、有勇气冲破旧的条条框框，而采用合乎宪政精神、法理常识的法律解释方式，实现宪法明示或者可得而知的基本权利。

民意，如果你还不能为一部立法或者一些条文而激荡的化，那么，请为一个判决或一个案件而热烈吧！这里损失最小，得益无穷。虽然，固成悖论的是，在一个民意积弱的国家里，立法的转变，可能才是基本的制度性之人权保障的规范性基础。然而，没有起码的底线的共识，一切的法治和宪政都将是空中楼阁。希望未来的某天，当我们提到中国的宪法时，我们说的不再是一种文本，而是一种法治传统，一种根植于民众日常生活、受法学共同体话语影响而最终由普通司法机关通过论证而呈现的活物。

假如没有底线的法治共识，没有为权利而进行司法斗争的勇气，没有底线的我们收获的将永远没有宪政、民主和人权，因为徒法远不足以自行。

一、处于时代变革当下的我们

脱离开书橱，我们环顾一下周围的社会；翻开报纸，打开网络，我们浏览一下时下的信息。这是一个时代的转型期，中国面对的是千年未有之大变局，社会矛盾激荡，其中既有制度性矛盾也有转型期必须面对的矛盾，还有长期的中国社会中累积的不公平、非正义因素，其中大多涉及权力面对权利时的专横，权利面对权力时的无助。凡此种种矛盾在笔者看来无一不需要一个公平的司法权来调和之。或者，用宪法学的术语来说，消极自由的维护在法治社会主要靠司法权力。

当然，这样的压力面前，对于司法权带来的不仅仅是机遇，而且还有挑战。中国的司法体制是一个行政化的司法体制，中国的法官在遴选上没有明显异于其他政府官僚的优势，在实践中也丝毫没有体现出道德上比其他行业更为高尚的一面；反而，在法治缺失的中国社会，中国的法官往往扮演了不是那么光彩的角色。把希望寄希望于他们，莫非不是幼稚病患者么？

如果我们用科学的眼光去看待法学，如果我们把眼界不是局限于一个历史的某一个角落，如果我们相信很多的问题都是可以在发展中解决的，如果我们相信种子一旦种下，迟早都会发芽；那么，上述那些问题都只是代表当下，而不是可以期许的未来。从价值上我们选择法治的那一刻起，就注定有一天我们要面临抉择，是坚持法治的理念，培养法治的土壤；还是，觉得法治绝不可行，而转向它途。笔者选择前者。

二、应和时代需求的制度要求

简单而言，时代需求就造成了“制度供给的针对性”。只有满足时代需要的制度供给才是有意义的。

如果移植一种制度，意味着对于制度背景的全方位移植的话；那么，什么制度都是无法“开始”移植的，起码在时间压力面前应该允许一边移植一种制度，一边培养此种制度得以存活的土壤。

司法审查的所谓移植，里面有很实用主义的成分，因为，其产生于这样一个社会问题，就是面对利益诉求日益多元化的中国，一元的行政性的命令式的解决问题的方式是不是能够继续适用，甚至进行强化。如果不能，以司法审查等制度为体现的“法治背景”必须被全面引入中国，可是，其中的突破口究竟是先法治而后民主，还是先民主而后法治呢？从利益集团或者个人在诉讼中尽可能的博弈的这个自然现实出发，我认为，先法治，于法治的同时民主，但是一定要保证法治的修辞的存在，从而为中国的法治现实化打下伏笔。而现实的博弈的分散化，既是司法博弈存在的可能性，也是司法博弈展开的必要性，也就是培养一种和现有政治体系相异的司法力量，并且期许其在现实的利益博弈压力（这里指的是民众对于自己利益维护基础上产生的）下有序展开，就是笔者的美好的愿望。

有了法治的规范化的修辞的存在，在这个法治化的语境下进行讲求（纠纷解决平台上的也就是司法平台上的）规范化的博弈，这就是法治的开端。反之，如果连这样的修辞都不存在，在赤裸裸的暴力和专制基石上能生长出法治的东西么？所以，我们一定要注意，还要重视，现实世界中法治的合法性话语权的存在。这个理所应当成为讨论必须加以利用的砝码，其反面就是鼓励和警惕那些对于法治怀疑或者别有用心的人们，这个世界的车轮开到今天，要么与人民共赢，要么大家共输。要共赢，从国外的经验和历史的教训来看，不妨如此循环的印证，没有法治，一切文明都是建立在流沙之上。

在价值的世界里，一些论证都有循环论证之嫌，一种价值的善的存在到底是如何来的，不仅仅是哲学家的问题，其反而尤其是根植于现实生活的我们所需要反思的，这里真的没有什么鸿篇大论，只有简单的一句话，你想自由的活着，或者在镣铐里舞蹈呢？如果你倾向于前者，那么，你必须选择一种社会政治生活，其有利于实现自由，你可以不要自由主义，而只要实实在在的实用主义，为了我们幸福的自由的人生，我们必须如是选择：让“民主之下的集中立法”和“在分散的利益博弈漩涡中的每个民众对此立法独立适用的司法机构的行为”平衡制约，各行其是，我们不能把权力交给一个机关，而只能分权制衡。因为，笔者相信如下标准是自由和公平的前提：法治；为避免权力专横的分权下的专门司法机关的“适用法律”权力；宪法亦法（由社会辨识为具有可强制的权威性规则和原则构成）；司法分散性，构成对多数人专制的警惕和防范；司法的分散性和地方性，提供了可辩论的局部场域，而免于被强权支配。

（一）违宪审查机构的选择标准

作为人民权利的守护者，违宪审查机构必须中立、独立、超然，而三权里面唯有司法权有此本性。笔者在前述基本法治共识里面，已经毫不隐晦的表达了分散的普通法院司法（包括司宪）的优越性：提供了可供辩论的局部场域，使民众免于被支配和过度干涉，防止了多数人的专制。

作为宪政精神所代表的国家目的和民族精神的审查者，德国式的集中审查，无丝毫分散，从理论上有其危险的一面，普通法院的普通审查很大程度的分散了危险；而司法权的灵活适应性，又易于使得违宪审查与时俱进，切合时代脉搏，维护公民之“新兴权利”——即与时代脉搏吻合的新的权利诉求；如上所示，司法权行使的场域往往是小范围的，使其更易于被监督，更易于成为政治斗争法治化的平台，从而释放这个国家产生的内部矛盾和压力。

这些都成为价值上选择普通法院司法审查的内在原因。

（二）克服中国本土司法缺陷的可能

“司法权天生就是地方性的、分散性的、政治性的”（苏力语），只要它不与其他权力媾和，就有可能使基本权利在一个相对公允的平台上与权力对弈，当然，尊重权利是需要权利者自身为权利而斗争的。

也就是说司法需要地方性压力和当事人压力等社会压力，虽然它应该在其中保持独立之品格，然而，毕竟地方性或者当事人的压力，是司法权脱离司法擅断和其他权力不适当干预的必要结构。当然这样的地方性的或者当事人的压力，需要通过法治以及法治衍生的共识性价值的局部实现加以构筑，包括对于民众的自由的保障的加强，从而提升其博弈能力。

上述的结构需要法治的社会共识，尤其是法律人共识，其会使司法权的判断不至于丧失起码的法治标准，虽然，将判断权交给司法机关或者分散的法官，的确产生了法律标准多元化的可能。所谓法制统一如果不是镜花水月，必然是在保障权利之下一种靠说理和类型区分而获得的传统，是一种区别不同情境和类型进行不同解释的实质统一，是长期司法经验下缓步绵延的开放性的法治积习；其统一仰仗的是说理和尊重，以及舆论和人民的压力，而不是投机和短暂的暴力强权。遗憾的是，我们现在正在为法律人共识而努力，事实上我们可能缺乏这样的共识，作为有着时间压力的司法，不可能等待，而是应该用司法行动本身促成共识的形成。这里面，必要的社会压力和清醒自己历史地位的司法者之历史使命感都必不可少；后者是前者迫成的，而无法空想其自发产生。

事实上，鉴于司法权自身的地位，它天生就是保守的；就连被认为是实用主义典范的“霍姆斯”法官，其一生判决的案件中，恰恰也是因循守旧者居绝大多数，大抵受到对于联邦权威的维护、对于历史传统的尊重、对于功利主义的警惕、对于终极真理的怀疑的多重制约。在中国这片土壤上，以目前之法治环境，司法权不会进行过大的制度推进，而笔者也就是看重了它的稳步前行——这就决定了法官对于法律的解释是保守的、延续传统的、非激进的，其更多的仍然是依“既有的法律”判案，而不是随意法律解释的创新性判案——这就是法治实现的稳定性之所在。

（三）我们的选择：和法治价值逻辑上自洽的决断

行文至此，笔者给出自己的观点：既然通过一定的社会压力的塑造可以对分散的普通法院以及法官的行动作出约束，从而克服其在贫权的当下中国所面临的道德风险；既然，司法审查尤其是普通法院的司法审查，可以将神圣的宪法权利和宪法价值日常化，而且在逻辑上与法治价值自然融洽；那么，在规范上，当然可以进行与此种价值相吻合的选择，肯认普通法院的司法审查的价值，从宪法的法治国的价值视角推导出普通法院司法审查的制度存在依据。从而，在解决纠纷和消除社会矛盾的社会动力下，此种选择将一种司法审查可能的状态通过法律解释阐释为既存的状态。

当然，这样的法律解释，可以是广泛的共识下的法律解释；这种广泛的共识的培养得有赖于学界的呼吁。而眼前欲建立美国式的司法审查恐怕还过于急躁，在进行司法审查的正当性论证后，以下笔者进行策略性论述。

三、“矮化”的策略：最低限度的共识和司法审查

笔者一直觉得法学是生命在于其对于实践理性的信仰，一种无法实践的理想，出自于法学，或落得“玄学”之讥。如果直接将中国宪法规范解释为含有“普通法院司法审查的”规范，那么，可能引发的或者是巨大的学界争议，或者这种解释迫于强大的压力而无法兑现。

司法审查是一个老生常谈的命题，之所以老生常谈，其理由无外乎其自身魅力，和老是“求之不得辗转反侧”，而“求之不得”的一种重要原因，笔者以为就是不知变通，和高调推出。一味的强调司法审查的西方舶来属性，一味的要求中国飞速的达到西方法治国家的水平，而看不到中国的实际。

笔者觉得，为了实际上实现中国的司法审查，而获得官方认可的方式，可以是策略性的。也就是在既有的法律运行和司法规则的框架内进行温和的倡导。前述的论证不过是这种温和的倡导的正当化理由。

笔者欲进行的温和的倡导是：首先，不高调宣称中国的普通法院是违宪审查机关或者司法审查机构；其次，进行依宪司法的过程中，不直接援引宪法判案；第三，在事实上加强司法自身的功能，法院行使立法法等宪法性法律和宪法本身赋予之的“法律选择适用”和“广义法律解释”之权力；第四，坚持法律解释和适用的“宪法性标准”。最后，坚决不做和宪法相抵触的判决。

此五点策略形成的温和的司法审查，笔者称之为“最低限度的司法审查”，其依据的理由，是法治国的最低限度的共识，也就是前述的“自由和公平的前提”要求。

在策略上，其矮化了法律中含有的宪法权利的品级，而通过依据宪法的法律解释，将所有的宪法权利消解在法律权利的面具下，进行保护。其优点就是那些反对司法审查的人，根本找不到攻击的目标，除非其直接攻击法治的精神内核。而这样的司法审查保留了法治的理想和弹性的品格，易于为人们所接受。在规范解释上，其面临的困境，要远远小于直接将普通法院解释为司宪机关的努力。

其欲达到的效果就是，通过一个个的个案，使宪法以“宪法标准”的形式出现在“判决所遵循的法律”之中，试想如果所有的判决都是依据“符合宪法的法律”而来，那么，宪法是否也就实现了呢？这点笔者的回答是肯定的，而这正是笔者所欲追求的。法官为什么会这么做呢？前面的社会压力结构和赋于民众博弈之权利，以及学界的日趋成熟的法治共识，都是法院裁判所必须面对的事实和规范的压力。