招投标过程的合同法分析高玮

招投标过程的合同法分析高玮

高玮

淄博职业学院山东淄博255000

摘要：招投标过程是一个复杂、严谨的过程，参与其中的当事人必须严格遵循法律、法规及招标文件设定的程序。招投标实质上是订立合同的一种特殊的方式，从合同法之合同订立的角度对招投标过程进行分析，有助于我们透过纷繁复杂的程序把握招投标过程的实质，进而为我们快速、有效的解决招投标过程中出现的问题提供有效帮助。

关键词：招投标；要约；承诺；投标保证金

引言

招投标是我国为了保障公共资金的使用安全而推出的一项法律制度，自1999年我国招投标法颁布并于2000年1月1日实施以来，招投标制度为我国的经济建设做出了巨大的贡献。在招标投标的实务操作过程中，也越来越多的出现各方面的分歧，主要集中在从发放招标文件到签订采购合同的过程中，笔者在实务操作及教学过程中发现我们如果将招投标过程回归到合同法的规定上去思考问题，将会使此类问题的解决瞬间变得简单起来。

一、招标公告和招标文件

招投标的整个过程始自招标公告的发布，终于中标采购合同的签订，是采购合同订立的一种特殊形式，需严格按照招投标法的规定进行，同时整个过程还应该严格遵循合同法关于合同订立的相关法律规定。

根据我合同法的规定，当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

毫无疑问，招标公告的发布属于要约邀请，要约邀请不是订立合同的必经程序，而招投标作为一种特殊的合同订立形式，要约邀请是其必经程序。招标公告发布后发放的招标文件也属于要约邀请的一部分。招投标法第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。因此，招标文件详实的表达了招标人在法律规定的范围内对于潜在投标人向自己发出要约的具体要求。投标人应当严格按照招标人的要求递交投标文件-----向招标人发出要约。

二、投标和投标文件

潜在投标人在知悉招标公告的内容后，会根据自己的情况决定是否购买或获取招标文件，并按招标文件的具体要求决定是否递交投标文件----向招标人发出要约。投标人必须按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件同时也必然满足合同要约的两个要素。

招标文件往往对投标文件的递交会做出明确的规定，比如递交的地点、时间、装订的方式等等。合同法第十六条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。传统招标过程中招标人通常要求投标人在投标截止日之前将投标文件递交到指定的地点，电子招标过程中招标人通常要求投标人在投标截止日前将投标文件递交到指定的系统。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。招投标法第二十九条规定：投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。因为在投标截止日前，招标人不可以获知投标文件的内容，从合同法角度上讲，即要约并未到达受要约人，因此要约并没有生效。故而在投标截止日之前，即使投标人递交了标书，所以视为要约并未到达受要约人。

投标截止日后，要约即视为到达受要约人，此时要约失去了撤回的法律基础。合同法第十八条规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。招投标作为一种特殊的订立合同的过程，有严格的程序和形式，因此所有的招标法律制度都规定投标截止日后投标是不可撤销的。凡是涉及到投标文件实质性内容的任何变更都将被视为对要约的撤销，在招投标过程中是严格禁止的。

三、投标保证金

招标采购尤其是建设工程以及大型的设备、物资采购，一般都会履行繁琐的行政审批手续，招标人在计算施工及供货工期的时候都将招投标所需要的时间进行严格的计算并包含在整个建设周期计划内。因此，招标活动的顺利进行是招标人的唯一期望，一旦招标失败，需要重新进行招标程序，往往会极大地影响项目的建设或供货工期，甚至导致项目的失败。为了最大限度的保障自己的合法权益，确保招投标过程的顺利进行，能够在设定的时间内选择合格的中标人，招标人往往在招标文件中要求潜在投标人递交投标文件的同时提交不超过预算额度2%的投标保证金，在投标有效期内，如果投标人撤回投标的，投标保证金将不能够被退回。

投标保证金的设定目的在于确保投标活动的严肃性，保障招投标各方的合法权益，投标保证金从法律性质上考量，并不属于我国担保法规定的五种担保方式的任何一种。我国合同法第四十三条规定了当事人是缔结合同的过程中过错方给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。投标截止日后意味着合同订立过程的开始，如果在投标截止日后投标人撤回投标，或者中标人拒绝按照投标文件的实质性内容签订中标合同，导致招标失败，招标人将不会退还相应投标人的投标保证金。因此，投标人递交的投标保证金是为了在投标人有相应违背诚信行为时应当承担的一种缔约过失责任。

四、开标、评标和定标

投标截止时间意味着承诺过程的开始，不同于绝大多数合同的订立过程，招投标的承诺是一个程序严格的过程，整个开标、评标、定标过程必须严格遵循招标文件规定的程序，而招标文件的程序必须严格遵循相应法律法规的规定。无论开标、评标和定标的过程如何严谨、复杂，究其本质，属于合同订立过程的承诺阶段。合同法规定受要约人应当在承诺有效期内做出承诺，在招投标活动中，招标文件设定了投标有效期，投标人在投标时须承诺其要约符合投标有效期的约定，否则，将会被视为无效投标。

合同法规定承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。相应的，在评标过程中，评标委员会可以要求投标人就非实质内容进行澄清、答疑，但是涉及到实质性内容的不允许进行任何变更。

定标阶段是承诺的做出，定标后，招标人向中标人发出中标通知书，向未中标人退还投标保证金，并应在投标有效期内与中标人按照投标文件的内容签订合同。至此，招投标活动过程结束。

五、总结

综上所述，招投标过程作为一种订立合同的特殊形式，尽管有着纷繁复杂、林林总总的相关法律规定，招标过程遵循着严格、复杂的程序，招标过程中形成大量的文件，也会发生形形色色的纠纷，从业者在从事招投标工作过程中，容易理不清头绪。如果我们从合同订立的角度，从合同法的规定去理解招投标过程，对于我们准确把握纷繁复杂的招投标过程，快速、准确的把握招投标过程中所发生异常情况的性质，做出正确的处理不无裨益。