构建和谐社会视野下践行恢复性司法程序法律思考

构建和谐社会视野下践行恢复性司法程序法律思考

李勇进

“恢复性司法方案”是指在调解人主持下，坚持罪犯对其行为负责的同时，通过直接受犯罪影响的各方——被害人、罪犯和社区成员——有机会确定和解释其在犯罪后的需要以及寻求一种提供愈合、补偿和重新融入社会并防止今后损害的解决办法，是恢复正常的社会关系和社会秩序的有效方案。

恢复性司法比较全面的照顾到了有关当事各方，有利于建设和平社区，有助于实现刑法的预防犯罪目的，有助于实现刑法保障人权的功能。1构成社会主义和谐社会的大背景为恢复性司法提供了广阔的空间，我们要取其精华，从制度设计层面充分调研，真正为构建和谐社会服务。

有鉴于此，本文就如何践行我国恢复性司法程序进行探讨，抛砖引玉，以兹启迪。

一、总体思路

《贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定：检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。司法机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，要牢固树立社会主义法治理念和正确的稳定观，把促进社会和谐作为司法工作的重要标准，充分履行法律职能，有效地遏制、预防和减少犯罪，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供强有力的司法保障。2恢复性司法没有固定的模式，但其精神实质是一样的，只要符合国情就是最好的。

二、具体举措

更新执法观念，以司法实践与理论上都比较成熟的刑事和解为契机，逐步完善我国的恢复性司法程序。

（一）完善刑事和解制度

刑事和解就是一种以合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式。目前，司法机关对和解进行了尝试，积累了一定的经验，但缺乏相对统一而规范的做法，需要进一步完善。

1.法国刑事和解。在法国，正式的诉讼程序开始前，检察官可以决定不将案件移送到正式的审判程序，只要被告人愿意认罪或者缴纳罚款、移交犯罪物品或者犯罪所得、从事社区服务、赔偿损失、暂时被吊销驾照等。如果被告人接受这些条件，检察官可以要求法官批准这些条件并将案件从正式程序中分流。如果被告人不接受条件或者不能履行该义务时，检察官将正式提起起诉。

2.俄罗斯的和解程序。针对自诉案件，和解法官可以进行和解，双方达成和解的，法官作出终止刑事诉讼的裁决。

3.我国刑事和解。我国法律规定：“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。”自诉案件，允许当事人和解，至于如何和解没有法律规定。对于公诉案件是否有和解没有法律规定。对此，我们要在调查研究的基础上，制定符合国情的和解制度。

首先，在立法上要明确刑事和解的范围及适用的条件。从案件适用范围看，恢复性司法大多适用于青少年犯罪者、初儿和轻犯。3但也有国家适用于重罪。笔者以为对刑事和解的范围，一般划定在可处三年以下有期徒刑的案件，但对于妨害司法工作正常开展的除外。

当然对于轻微的刑事案件及未成年人案件中，在达成和解协议后，司法机关可以作出不追究罪犯刑事责任的决定。对于严重的刑事案件，同样可以适用刑事和解，和解达成的协议可以作为定罪量刑的参考。和解应适用于一切有可能的刑事案件，使惩治于挽救、教育相结合，最大限度的发挥刑罚的功能。

其次，要立法上规定刑事和解程序的参与者与启动者。刑事和解程序中主持者、犯罪人、被害人是当然的参加者，有条件的可以请由此行为受影响的其他任何个人或社区成员。对于被害人来说，大家没有意识的是受害人之所以参加恢复性司法是因为他们的社会责任感驱使他们去帮助犯罪人和政府。4作为被害人都有这种使命感，作为政府与社区更要有责任感。国家不得从犯罪被害人和刑事罪犯的冲突中“溜之大吉”。相反，它们必须与社会一起，共同致力于恢复和平。

笔者以为，公检法不宜长期充当主持者，可由司法部担任调解者。一方面，他们本身法律素养较高；另一方面，便于他们联系律师直接对当事人提供法律帮助。公检法司通力合作，形成惩治犯罪与教育、挽救及恢复社会关系综合治理的合力，全力构建和谐社会。当然，我们也不排斥当事人在自愿的基础，由其他第三方主持和解。

在诉讼的任何阶段均得提起和解。在公诉案件中，公检法均有向当事方提出和解建议的权力。在自诉案件，法院有提出和解建议的权力。作为和解的其他参与者案件的处理与他们有利益关系，当然应当拥有提出和解的建议权。

再次，和解后续措施。双方在合意的基础上达成协议，并不代表程序的终结。在协议履行之外，可以要求罪犯履行一定的义务，实现事前与事后考虑的全面兼顾，真正体现法律效果与社会效果。

最后，和解的程序保障。在侦查阶段，赋予公安机关对刑事和解的审查处理权。当事人双方达成和解的，公安机关可以根据和解协议不再立案，报检察机关备案；双方在立案之后达成和解的，公安机关可根据情况作出不起诉意见书，报检察机关审查。

在起诉阶段，对于被害人与犯罪嫌疑人和解后主动要求不追究刑事责任的案件，检察机关在审查的基础上，可以作出不起诉决定。

在审判阶段，建立法庭允许公诉机关以被害人与被告人和解为由撤回公诉制度。对于刑事自诉案件，由人民法院对自诉案件进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。而对于公诉案件，被告人和被害人在合议之前达成和解的，公诉机关审查同意之后并向法庭要求撤回公诉的情况下，法庭审查无不当理由的，应当允许公诉机关撤诉。

不起诉与和解密切相关，为了保证和解制度顺利推行，有必要对不起诉制度进行检讨，引入暂缓不起诉制度，使之适应发展的需求。

（二）不起诉制度完善

暂缓起诉是指检察机关在特定情况下对于触犯刑法的犯罪嫌疑人认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。暂缓起诉人员在考验期满后，只要没有发现有严重违法行为或再犯新罪，应立即撤销暂缓起诉决定，公开宣布对其所犯罪行不再起诉，反之，则应当撤销缓诉决定，提起公诉或将新罪、旧罪一并起诉到法院，提请法院按数罪并罚原则处理。

暂缓起诉是起诉便宜主义在公诉领域中的反映，体现了刑罚经济思想。世界各国刑事政策出现了两极化趋向，简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策。我国各地在暂缓起诉的试点中，大都将适用对象确定为未成年人。暂缓起诉对象强调的是轻罪，这也是各国的通行做法。法院对被告人判处缓刑，附加一定的期限，只要在此期限内被告人不严重违反相关监管规定，或者没有发现漏罪或新罪的情况，就视为执行完毕。暂缓起诉制度是附条件附期限的不起诉，同缓刑制度有异曲同工之妙，只不过是作出决策的主体不同而已。

为了实现暂缓起诉的功能，必须设定适当的考察期限和考察内容，对经考察符合暂缓起诉所附条件的，检察机关最终作出对其不起诉的决定；未满足暂缓起诉所附条件的，检察机关应提起公诉，但被暂缓起诉人对被害人的经济补偿不得请求返还。考察的期限与考察内容以现行刑法对缓刑的规定为妥，两者功能相当。同时，暂缓起诉要赋予被暂缓起诉人参与社区服务的特定义务，让公共随时了解动态，监督执行情况。

由于暂缓起诉是基于对被暂缓人“犯罪情节较轻”等的认定，而且被暂缓起诉人还可能受到其他非刑罚处罚，对其仍是不利的。因此，必须征得被暂缓起诉人的同意，或者赋予被暂缓起诉人向检察机关申诉以及要求接受法院审判的权利。刑事诉讼自始至终都围绕着追究犯罪和保护被害人的合法权益而进行，被害人的意愿和要求应当作为检察机关审查起诉后作出决定时予以考虑的重要因素。将保障被害人的经济补偿权作为暂缓起诉的一个条件，以平衡被害人的心理，同时应当赋予被害人充分地表达意见的渠道和救济途径。

恢复性司法程序不仅保护被害人的权益，同时努力使犯罪人重新回归社会，修复被破坏的社会关系，更为避免现行司法模式的高昂的代价与日趋复杂的程序而提供新的替代措施，很好的实现法律效果与社会效果的统一。恢复性司法程序是对传统司法模式的变革和改进，仍在不断发展完善，前途是光明的。

（作者单位：江干区人民检察院）

1刘仁文：“恢复性司法与和谐社”，《福建公安高等专科学校学报》，2007年第1期，第9-10页。

2[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。

3[英]麦高伟，杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，北京：法律出版社，2003年版，第480页。

4[英]麦高伟等著：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，北京：法律出版社，2003年版，第475页