销售其他商品时赠送假药行为的性质认定

销售其他商品时赠送假药行为的性质认定

张心成

浙江省台州市黄岩区人民法院浙江省台州市318020

摘要：裁判要旨：在市场经济下的商业模式中，经营主体以赠送、附送、免费体验等名义提供的假药，表面上具有无偿性，但本质上具备的经营性、逐利性特征明显区别于民事的无偿赠与，应将其定义为辅助销售的行为，纳入“销售”范畴。再结合该行为客观上是否妨害了国家对药品的管理、损害了公众的身体健康，被告人主观上对该行为的非“无偿性”的认识，进而可认定为销售假药罪。

关键词：赠送假药；无偿性；经营性；逐利性；辅助销售

案情：公诉机关台州市黄岩区人民检察院。

被告人应超、黄玲、肖明、王则栋、黄庆双。

台州市黄岩区人民法院经审理查明，2016年6月至2016年12月16日期间，被告人应超在家中开设淘宝网店，在淘宝、微信平台上非法销售含有《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》中所列的西地那非成分的延时王、第五元素（一瓶装）等壮阳保健品，在销售上述产品同时又向部分购买者赠送万艾可枸橼酸西地那非片等壮阳药品。至案发，公安机关从其家中查获部分尚未销售的上述壮阳保健品和药品，其中未销售的163盒万艾可枸橼酸西地那非片系假药，第五元素（一瓶装）、五元素（二瓶装）等10余种壮阳保健品含有西地那非成分，部分还含有他达拉非成分，均系有毒、有害食品，上述产品销售金额共计10万余元……

台州市黄岩区人民检察院指控认为被告人应超在销售有毒、有害食品的同时赠送假药的行为构成销售有毒、有害食品罪和销售假药罪，依法应予数罪并罚。

被告人应超辩称其在销售有毒、有害食品的同时并无赠送万艾可枸橼酸西地那非片的行为，不构成销售假药罪。辩护人提出该被告人即使在销售有毒、有害食品的同时赠送假药，也不构成销售假药罪的辩护意见。

裁判结果：

台州市黄岩区人民法院审理后判决被告人应超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万二千元。

一审宣判后，被告人应超不服，提出上诉。台州市中级人民法院审理后，裁定驳回上诉，维持原判。

评析：

我国刑法第一百四十一条规定了销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。但对构罪的情节，尚无司法解释明确。换句话说，只要明知是假药而进行销售的，无论数量多少，均可构成销售假药罪，由此也可见国家层面上对打击销售假药行为的零容忍态势。然而，市场经济的发展，科技水平的提升，带来了更加多元多样的商品销售模式，众筹、满额送、十五日免费试用等新型销售手段层出不穷，各种打着免费的幌子做着推广、销售的里子的商业活动环伺周圈。在这样销售模式爆炸的时代背景下，销售类犯罪的模式也有了新的变化。本案“赠送”假药的模式就属其一。表面上看，消费者A和消费者B在向被告人应超购买同样金额的有毒、有害食品前提下并不必然都获赠假药万艾可枸橼酸西地那非片（以下简称“万艾可”）。因此，被告人辩解该假药系其“无偿”赠送就有了“事实”基础。而我国刑法仅规范了生产、销售假药的行为，并未对赠送假药的行为进行规制，从罪刑法定角度出发，不应对其科处刑罚。然而，笔者认为该“赠送”的本质实为销售，刑法规定的销售假药罪中对“销售”的认定应当从行为的本质属性分析，再判断将某些“赠送”行为解释为销售是否会超出国民预测可能性。

一、“销售”行为的经营逐利本质。

销售，从字面以及字典中可见的意思就是出售、贩卖，也就是消费者支付对价，获得销售者提供的商品或者服务。时代在变，这种商家与消费者间钱货交易的本质不会变。无论如何包装，不管是以“赠送”还是“免费试用”的名义，都脱不开商家经营逐利的本义。只是利益的交换可能变换了时空，变得不那么即时、对等。比如，表面上，某些赠送的确未要求消费者支付对应的钱款。但多数情况下或是把支付对应钱款变换成付出一定劳动，如朋友圈集赞送小龙虾，或是以消费一定金额为赠送的前提，如购物满5000元赠送榨汁机。这些有着赠送幌子的行为因为款式多样，花样繁多，我们既不能一概认定为无偿赠送，也不能简单认定为是销售行为。

但是，清晰可见的，经营逐利的本性，使得商家除了公益捐赠以外的商事行为多数都是为了其经营活动服务。因此，貌似免费的赠送、试用等就显然区别于民事关系中的无偿赠与从而带上了一定商家目：或是进行一定程度的搭售、或是推广产品、或是提高用户粘度等等，总之，一切为销售所用。

所以，笔者认为，无论消费者是否支付了对价，只要从商家角度出发，其赠送行为是为了辅助其销售，就可确定该行为具经营性、逐利性特征，进而明确其属于销售行为。

二、刑法解释学下的“销售”假药

保护法益和保障人权，是刑法解释学天平的两端。因此，从文义解释角度出发，将赠送假药解释为销售假药显然超出了法条文本的含义，也超出了国民的认识。但是，当所谓的赠送行为不再单纯，而是属于嫌疑人吸引客户辅助销售其他商品的手段或是逃避刑事处罚的灰色地带，我们就有必要从保护法益和保障人权的角度，重新审视这些另类的销售假药行为。

1、法益侵害。

生产、销售假药的行为既侵犯了国家对药品的管理制度，又对不特定多数人的身体健康形成现实的威胁。药品，是用于预防、治疗人体病痛的物质。国家制定一系列的法规制度，来保证上市药品的质量、增进上市药品疗效、保障患者的用药安全。而假药的上市流通，一方面妨害了国家药品管理制度，一方面也危害到了公众的身体健康。

因此，从法益侵害角度出发，无论是销售假药还是较大范围赠送假药的行为，都对国家药品管理制度和公众身体健康造成了损害。在刑法层面上，有规制的必要。

2、保障人权。

将赠送假药的行为一概解释成销售假药显然不利于保障被告人的人权，属于超出国民预测可能性的类推解释。而将辅助销售的赠送假药行为解释为销售假药，虽然一定程度上超出了“销售”的文字含义，但应属合理的扩大解释。原因有二：一是为辅助销售而进行赠送假药的行为，商家或是从其他商品处计扣了相应对价，或是以赠送行为提升整体销售业绩，明显具备经营性特征，因此，虽然挂着赠送的羊头，实质还是熟悉的销售，客观上还是谋求利益；二是被告人既然是为辅助销售而进行赠送假药，其主观上必然不是出于不求回报的无偿赠送，而是抱着以赠送促销售的目的，将赠送假药的成本也计入了其他商品销售的营业额中，主观上其实是在销售假药。需要指出的是，本文讨论的赠送假药行为，是发生在销售其他商品的同时，较大范围、向不特定公众的赠送，如果仅是偶发、极少量、极个别的，基于刑法的谦抑原则，不宜认定为销售假药。

因此，以客观上该行为具备的经营性特征和主观上被告人对该行为的牟利目的而将辅助销售的赠送假药行为认定为销售假药并未超出国民预测可能性，也保障了被告人的人权。

三、结合本案的分析

本案被告人应超虽坚持其赠送万艾可等假药是无偿的，但从其处扣押了163盒万艾可，显然能排除其为自用而购买的目的，结合其在销售有毒、有害食品的同时赠送万艾可等假药的行为，依上文分析，其向有毒、有害食品购买者赠送假药的本质目的是为了提升购买者在其处的客户体验、用户粘性，以达成总体营利增长的最终目的。因此，主观上，被告人已将该部分赠送的成本计入其他商品的销售额中，而不是公益性的无偿赠送，因此，其主观明知自己行为并非无偿的赠送假药。同时，该行为客观上既妨害了国家药品管理制度，又损害了不特定多数人的身体健康。因此，应当认定为构成销售假药罪，依法予以惩处。