刑事诉讼视野中的司法审查原则3

们主张在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。
　　同时，考虑到侦查程序的目的并不仅是保障人权，它还承担着查明案情、惩罚犯罪的任务，侦查程序的设计必须充分考量、协调这两个相互冲突的任务，在强调人权保障的同时，也必须考虑惩罚犯罪的需要。确立侦查法官制度，并不意味着对所有情形不加区分一律只能经由侦查法官批准后才能采用强制处分措施；而只意味着原则上，强制处分措施应当经法官审查批准后才能采用，在例外情况下，也允许检察官以及警察机关自行决定。从国外的立法来看，在情况紧急的情形下，即在延误就有危险的情况下往往允许检察官先为紧急处分，然后才向法官申请追认核准，如德国刑诉法第100条规定：对于扣押，只有法官，在延误就有危险时检察院也有权命令。检察院的扣押令如果在三日内未得到法官确认的，即使还未产生扣押邮件的结果，也失去效力。这就在确认法官拥有最终审查权的基础上赋予了检察官紧急处分权，有利于保障侦查目的的实现。同时，在法律明文规定的情形下，警察机关也可以行使紧急处分权，这主要是指一些情况更为紧急的情形，如现行犯的逮捕、通缉犯的逮捕等，在这种情形下，警察机关往往来不及向法官甚至检察官申请，而必须立即实施，但事后仍然必须向法官申请。如日本刑诉法第210规定：检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场合，由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合，应当立即办理请求法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时，应当立即释放被疑人。
　　　　（二）宏观层面
　　一个国家刑事诉讼制度的塑立在很大程度上是与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境密切相关的。从现代法治国家来说，在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下制度和观念背景：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念滥殇于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性（人们通过广泛的社会契约的达成认诺了国家权力的这种合法性），但是，国家权力的行使必须依照法定程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。现代法治国家在观念上认为，国家（在一定程度上由政府代表）与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能作出。
　　二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法动作，关键的是必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督（俗话说，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”），其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。“司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”（注：宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年，页336-337。）司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。

　　而从我国的国情来判断，显然还缺乏确立司法审查原则的社会制度和观念基础。首先，缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造。传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外的其他社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。
　　这种集权型政治结构极易导致行政权的“坐大”，因为集权型国家的首要任务是稳固统治、维持公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。相反，司法权对行政权的制约作用则遭到淡化，在集权型国家中，司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条的更高环节来作出的，而不象这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。”（注：诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年，页44）正因为此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院控制侦查、对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关（包括检察机关）来控制的，而不是由中立的司法机关来进行。
　　其次，我国司法体制深受列宁倡导并建构的“大检察观”的影响。列宁本人秉持的是一种“大检察观”，即突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会生活中的作用和影响。根据这一理论，基于保障社会主义国家的法制统一性，将检察机关定位为专门的法律监督机关。“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，为了维护法制统一，就必须加强对法律实施的监督，“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办”，为此，“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”，“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”由此，在列宁架构的司法体制中，检察机关成为专门的法律监督机关，检察权与被定位为一种法律监督权，公安机关和法院都要接受检察院的法律监督，这就使得检察院在刑事司法体制中的地位被人为地抬升和拔高。由于检察机关是整个刑事诉讼的监督者，那么作为刑事诉讼的一个阶段，侦查程序当然也应当由检察院来进行监督，而对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。这一观点的实质上是将行政权的运作规律运用到司法领域（行政权运行的特色之一是基于对效率的追求、眷念而强调行政权体系内监督），忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。
　　基于此，要在我国审前程序中建立司法审查机制，就必须对上述制约司法审查原则确立的宏观要素重新加以梳理、整合，在技术层面上引进司法审查原则的同时，在宏观层面上铸就支撑该制度良性运作的制度和观念基石。在这方面，俄罗斯及时放弃“大检察观”和集权型政治结构，转而在审前程序中确立司法审查原则的经验值得借鉴。
　　　　五、劳动教养制度的重构：一个程序法角度的思考
　　劳动教养是我国特有的一项剥夺人身自由的强制性措施。近年来，愈来愈多的学者开始质疑劳动教养制度的合理性，并就此提出了不同的改革建议和方案，但学者们的改造思路多是从实体法的角度即刑罚体系的角度考虑劳动教养制度的配置，或者将劳动教养归属于一种刑罚措施，或者将劳动教养定位为保安处分。显然，这仍然是一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定。

　　　　（一）透析现行劳教制度的机理缺陷
　　从劳动教养制度在现行司法体制中的运行效应来看，已经展现出了以下两个机理缺陷：
　　一是在实体层面上，劳动教养的性质归属不清。1991年国务院新闻办公室《中国人权状况》白皮书中明确宣称：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”而且在实践中，颁布有关劳动教养方面的法规、规章的多是行政机关。因此，劳动教养似乎应当是一项行政处罚措施。但是，劳动教养性质中的行政性与劳动教养的现实所反映出的劳动教养性质的应然性相去甚远。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）从劳动教养对人身自由的强制性程度来看，它远远超越了行政处分的范畴，而与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及。根据1979年全国人大常委会批准、国务院颁行的《关于劳动教养的补充规定》，劳动教养的期限为一年至三年，必要时得延长一年。从这一规定来看，劳动教养对被劳教人员的人身自由的剥夺最高可达三年，这就使劳动教养在剥夺人身自由的时限上甚至比管制、拘役、二年以下有期徒刑等刑罚措施更长，而且两者在人身强制性的严厉程度上并无明显差别，这些特征使得劳动教养实际上很难同刑罚措施区分开来。也正因为此，导致司法实践中出现了一系列司法悖论：比如一些被劳教人员宁愿就重（刑罚）避轻（劳动教养），或罪行重者（主犯）处罚轻（拘役），罪行轻者（从犯）处罚反而重（劳动教养3年）；或作一次违法行为，处罚重（劳动教养3年），在劳动教养期间逃跑再犯罪，处罚反而轻（有期徒刑，可能较之作一次违法行为提前获得人身自由）。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）
　　二是在程序层面上，劳动教养的采用缺乏法院的司法审查。根据1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养的审批权限确定为：由省、市、自治区和大中城市的民政、公安、劳动部门负责人组成的劳动教养委员会审查批准。但在1984年公安部、司法部《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中规定：公安机关“受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人。”据此，长期以来实际上是由公安机关一家在对劳动教养的采用进行审批。由于劳动教养由公安机关一家决定，而且决定往往是通过书面审查的形式进行的，被劳动教养人在其权利被剥夺以前未经过任何的听证程序，决定的做出也缺乏相应的监督制约机制，这就使被劳教人员在其人身被剥夺以前缺乏相应的程序保障机制。同时也为公安机关滥用权力提供了方便，司法实践中屡屡发生的“劳教腐败”（广义上也是司法腐败的一种）也是由此而来，可见，缺乏司法审查机制的劳教制度对公民的人权保障是一个极大的威胁。
　　　　（二）构建劳动教养制度的司法审查机制
　　现行劳动教养制度的机理缺陷也正是我们制度变革的目标和方向。从学界目前的改造思路看，主要是从界定劳动教养制度的性质入手，根据性质的定位来设计相关的制度架构。如有的学者认为，劳动教养与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及，劳动教养实际上已成为一种刑事处罚。（注：李小群：“论劳动教养的刑事处罚性”，《劳动劳教理论研究》，1991年，(3)。）因此，主张将劳动教养制度纳入刑罚体系内进行重新配置；也有学者认为，劳动教养制度的目的并不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，因此，劳动教养制度本质上是一种保安处分措施，应当将劳动教养制度改造成为我国的保安处分措施而纳入刑事制裁体系。
　　但是，从学者们目前的改造思路来看，仍然坚持了一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定，而不能由公安机关自行决定。我国现行劳动教养制度的审批程序违背了司法审查原则——这一现代法治原则的基本要求。
　　根据司法审查原则的要求，不管是将劳动教养归类为刑罚措施，还是将其定性为保安处分措施，作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，其采用都必须经过法院的司法审查，未经法院的审判，不应当对公民科处劳动教养。其实，国外对中国的劳动教养制度非议甚多，其依据并不是认为劳动教养对被劳教人员人身自由的限制时间过长，而主要是认为劳动教养对公民自由的剥夺未经过任何司法机关的司法审查，“一个公民未经审判就可被剥夺人身自由达3年之久”，他们认为这在一个现代法治国家是不可想象的。因此，我们认为，改造我国劳动教养制度的关键是建立劳动教养的司法审查机制，由法院来对劳动教养的采用进行最终审查。

　　当然，从劳动教养的性质来说，劳动教养的适用对象并不完全是应负刑事责任的犯罪人，因此，不能将劳动教养定位为刑罚措施。相反，劳动教养的目的不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，主要是用来惩戒和改造具有再犯可能性（人身危险性）的“常习犯”，因此，我们趋向于将劳动教养认定为一种保安处分措施，并由此构建劳动教养的审批程序。具体而言：
　　首先，在形式上，基于程序法定原则的要求，应当由刑事诉讼法典对劳动教养的适用程序作出明确规定。而所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。（注：关于程序法定原则的具体阐述，请参见谢佑平、万毅：“论程序法定原则——兼评我国公、检、法机关的司法解释权”，樊崇义：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年。）换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，页10）其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。根据程序法定原则的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人，被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。劳动教养作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，当然应当由作为国家基本法的刑事诉讼法来加以规定。在这方面，德国的作法值得借鉴，德国现行刑事诉讼法典第六编（特别种类程序）第二章（保安处分程序）专门就保安处分措施的诉讼程序作出了详细、明确的规定，该法第413条规定：“因行为人无责任能力或者无审理能力，检察院不进行刑事诉讼程序的时候，它可以申请自主科处矫正及保安处分（保安处分程序），以法律对此准许，根据侦查的结果可能判处矫正及保安处分为限。”
　　其次，在具体的程序设计上，必须贯彻以下程序原则：
　　一是公诉原则。即劳动教养的采用，应当由作为国家公诉机关的检察院向法院提起公诉。在具体形式上，可以借鉴德国的作法，由公诉人向法庭递交申请书而非起诉书的形式提起，以区别于对犯罪提起的公诉。但是，申请书的效力等同于起诉书，同时，以申请书代替起诉书，仍然必须符合法律对起诉书的规定。
　　二是简易审判原则。根据我国刑事诉讼法第174条的规定，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘投、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以适用简易审判程序。考虑到劳动教养的期限为一年至三年，而绝大多数劳动教养案件的事实并不复杂，因此，可以考虑规定劳动教养适用简易审判程序，以节约诉讼资源。