中国传统调解制度的现代转型(2)

　公正要求任何纠纷解决程序符合社会普遍认可的公平、正义标准，使当事人的权利得到维护，使调解者或协调者，特别是裁判者等居中人员的权力受到制约和平衡。如果说在传统的熟人社会，调解者依赖程序以外的个人或组织而获得权威资源，并通过“和稀泥”的方式，尚能达到“息讼”目的，那么，在今天的陌生人社会，要有效地解决纠纷，则必须通过公正程序，建立民主性权威。由于民主性的权威来自于参与者相互尊重、平等基础上的充分沟通，它虽体现了程序的公正，但这种交涉性纠纷处理机制也容易产生效率问题：即反复调解而不能产生协议，或产生协议又反悔的情况。正如陈朴生先生在论述刑事诉讼法之机能时所说，“在维护公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损，故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”调解作为纠纷解决的重要方式，同样，应当在追求公正的同时，兼顾效率。
　　
　　(二)引入正当程序机制
　　秩序与自由、公正与效率之价值都有赖于程序机制才能最终实现，所以，建立兼顾秩序与自由、公正与效率的正当程序机制，是中国传统调解进行现代转型的关键所在。
　　1，主体性。承认纠纷各方，包括刑事纠纷中的犯罪嫌疑人，在纠纷解决中既是承担义务，又享受权利的主体。“承认人格的主体性，就是承认人的尊严，即使是犯人，当然也应该承认其作为人的尊严(正是因为这样，才可能有真正意义上的刑罚)。”而从法律上确定纠纷各方在纠纷解决中的主体资格，正是尊重纠纷各方人格尊严的具体体现。主体性要求参与调解的各方在相互平等、相互尊重的基础上，进行充分沟通。尊重是人的一种基本需要，也是促使人们进行沟通并通过沟通解决问题的重要动力源泉，因此，尊重是调解的一种重要机制。
　　2，自愿性。纠纷各方对于是否选择调解这种方式解决纠纷，以及通过沟通是否最终达成协议都出于个人的完全自愿。由于“调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”，因此，“只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”
　　3，参与性。纠纷各方，如在刑事案件中，受到犯罪影响的各方，包括侵害方、受害方、社区代表、警察、检察官等，都有权参与到纠纷的解决当中去，由他们自己制定达成解决方案。这既是参与者主体性的体现，也是正当程序的要求。“因为各方一旦能够参与到程序中来，就更可能接受裁判结果；尽管他们可能对这一判决的内容并不同意，但他们更可能遵从它。”调解由于是在完全自愿基础上，通过沟通来自主解决纠纷，因此，多方参与比在裁判案件中显得更为重要。
　　4，中立性。在纠纷处理中，居中裁判、调解或协调一方，不仅自身与案件的处理不能存在利害关系，而且要能够平等地让各方都能够充分地表达意见，并对各方意见给予同样的重视。戈尔丁在1975年出版的《法律哲学》中重新讨论程序正义时，提出作为正义标准之一的程序的中立性，包含三方面的含义：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人的利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。调解者虽非裁判者，而仅是案件的协调人，但保持中立是纠纷各方对调解这种解纷机制产生信任的前提。没有调解者的中立，纠纷一方或各方也就不会自愿选择调解解决纠纷，也就没有调解的存在空间。
　　5，交涉性，或称协商性。是指纠纷的解决要建立在各方充分协商基础之上，协议只不过是纠纷各方交涉达成的一种合意。交涉性是调解的灵魂，没有自主交涉也就不可能形成合意，也就没有真正意义上的调解。交涉性还意味着，调解的进程由纠纷各方来推进，而不是由调解者来掌控。调解者在调解中的角色，等同于恢复性会议中的协调人，只是促进各方沟通，而不能对如何解决纠纷对各方施加任何影响。
　　6，公开性。“黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是法律获得正义的阳光”。调解是以自愿、自治为重要特征的，虽不像诉讼那样，尤其是刑事诉讼那样存在强大的司法权，但在中国这样一个重人情关系的社会，任何调解员都不可避免地生活在这样错综复杂的社会关系之中，因此，从制度设计的角度，以公开来防止邪恶与非正义的滋生是完全必要的。而且从恢复或修复社会关系的角度，通过公开让公众直接或间接参与并监督纠纷处理，还可以增强人们的责任感和社区的凝聚力。
　　
　　(三)扩大调解适用范围
　　中国的传统调解主要适用于民事纠纷和轻微的刑事纠纷，但随着中国社会的文明与进步，经过现代转型的调解应当扩大适用，承担起促进社会和谐的积极作用，扩大适用于刑事纠纷。首先，社会加速转型，刑事犯罪居高不下，刑事司法机构虽经多次加强，但仍然存在案件积压、监狱人口爆满的压力，随着社会的文明和进步，从刑法的谦抑性和实效性的角度，有必要调整刑事政策，在保持对严重刑事犯罪高压态势的同时，对一般刑事犯罪采取较为宽松的刑事政策，既有利于分流案件，减轻刑事司法机构压力，又有利于减少或避免报应性刑事司法的不足。其次，从犯罪预防与控制的角度，经过现代转型的刑事调解，类似于西方运用恢复性司法处理刑事案件，作为一种系统应对犯罪的方法，一改过去过度依赖司法控制的犯罪控制模式，充分利用社区资源应对犯罪，对于保护人权，促进犯罪人、受害人重新融入社会，增强社区凝聚力，修复或恢复被犯罪所破坏的社会关系等，具有现行刑事司法所没有的优势。第三，目前，一些司法机构尝试对未成年人犯罪案件和轻微刑事案件进行刑事和解，不仅取得了良好的社会效果，而且对于调整政府与社区关系，防止司法权的滥用具有积极意义。以检察机关享有酌情不诉权为例，由于法律上缺乏相应的程序规定，检察机关自身也担心这种权力被滥用，而采取规定酌情不诉的上限比例的办法，对酌情不诉权的使用加以限制。然而，这种方法既不能防止权力滥用，还可能影响酌情不诉制度功能的有效发挥。而引入刑事调解制度，通过程序的规范，对酌情不诉权进行控制，就可以避免以上问题的出现。从这个意义上讲，它对改进政府与社区关系，司法权与公民权利关系具有重要意义。

　　刑事调解既可以成为轻微刑事案件的结案程序，也可以作为审判程序的前置程序，或称评估程序，当然，还可以作为特殊的矫正程序，而适用于已经结案的刑事案件。
　　
　　(四)赋予调解以法律效力
　　传统调解具有方便、经济、快捷，又不伤和气的特点，因而，备受老百姓的青睐。但在价值多元化、利益多样化的现代社会，以自愿交涉来解决纠纷，特别是刑事纠纷，其难度必将大大提高。为提高效率，防止纠纷拖延而得不到及时处理，在建立系统解纷体系，以使各种解纷机制有效衔接的同时，需要对调解产生的协议给予法律规范，一方面，以一定的形式确认形成的协议是完全出于合意，另一方面，赋予合意的协议以法律的效力。刑事调解性质及其影响都不同于民事纠纷，经过专门机构调解并达成协议的刑事案件，在经过必要的犹豫期后，需要经过简易庭审进行司法审查。对自愿达成的协议，只要不违反法律和公序良俗，则以判决的形式予以确认，赋予法律的强制执行力。现行的民事调解生效后，也具有法律赋予的强制执行力，但由于调解程序的正当性缺乏，而形成的结果也没有必要的司法审查程序，因此，容易形成不公。司法调解由庭审法官先调后判，也存在两方面的问题：一方面，基于单位考核等自身利益考虑，法官更倾向于以风险小、程序简单的调解方式结案。自愿调解或自愿达成协议，很可能在法官的有形与无形的压力下，变得不得不调，或不得不以和解结案。另一方面，不论是教喻式传统调解，还是类似西方恢复性会议，法官的角色与调解员或协调员的角色都存在一定程度的冲突，加之，由法官先调解，调解不成再判决，显然对司法权缺乏必要的程序控制，不合现代法治要求。
　　
　　(五)形成刑事解纷体系
　　社会主义中国已经初步形成了针对民事、行政、刑事等不同性质纠纷的解纷体系，尤其是针对民事、经济纠纷，还形成了独特调解、仲裁、审判等解纷体系。但针对刑事纠纷，除法律允许自诉案件可以在诉讼内调解外，刑事司法成了解决刑事纠纷的唯一途径。刑事司法作为最为古老、最为严厉、最为规范，也被认为是最为有效的处理刑事犯罪的方法，其在预防与控制犯罪方面不可替代的作用是不用置疑的，但随着人们对犯罪原因、对报应性司法固有缺陷认识的深入，刑事司法垄断犯罪处理的格局正在改变，从非刑罚化、选择性司法到恢复性司法，对刑事犯罪的处理方式正呈现出多样化的特点。
　　随着犯罪的增长，并呈现出暴力化、低龄化、结伙性等特点，单一依赖刑事司法，甚至采用“严打”的刑事政策，已经难以有效地应对新的历史条件下犯罪的新情况与新特点，建立多元的刑事解纷体系势在必行。多元的刑事解纷体系，我们认为需要解决三个方面的问题。
　　首先，改革以监禁自由刑为主的刑罚体系。刑罚自产生以来，在经历了复仇时代、威吓时代、博爱时代以后，正进入一个崭新的有目的性的科学时代。而这一时代的刑罚制度，具有重视刑罚个别化和注重对犯罪人改造两大鲜明特点。社会主义中国的刑罚体系是一个以监禁自由刑为主，并以死刑为补充的较为严厉的刑罚体系。且不说废除死刑的呼声由来已久，并趋于高涨，就是一直被人们看重的自由刑也开始受到质疑，“自由刑曾被誉为近代刑罚之花而受到普遍青睐。在其确立之初，人们确实曾经对自由刑寄予过厚望，认为自由刑不夺命，不伤体，不亏财，能够实施矫正计划使罪犯改过自新，并且具有可分割性，能够适应惩治不同犯罪的需要。 但随着自由刑的广泛运用，自由刑不仅未能有效地威慑潜在犯罪者，也未能实现使罪犯重返社会的理想。”也正由于此，为避免监禁自由刑的负面影响，中国现行司法实践已经先于立法，开始尝试社区矫正、暂缓起诉、轻微刑事案件和解等处理犯罪的方法，但受制于现有的刑罚体系，非监禁措施无法可依而难以推而广之。为此，改革现有的刑罚体系，引人民事、经济、行政等处分方式，丰富非监禁刑内容，为建立多元化的刑事纠纷解决体系创造条件。
　　其次，建立多元化的刑事纠纷解纷体系。以已有的刑事司法程序(即一般程序)为基础，建立专门程序、特别程序和补充程序，从而形成完整的体系。
　　一般程序，也即现行刑事司法对抗式的诉讼程序，虽然它存在局限，但对于发现事实真相仍是最好的一种程序，因此，仍然是多元刑事纠纷解纷体系的核心程序。
　　专门程序，即建立区别于成人刑事司法的专门的少年司法，并适用不同案件情况，形成可供选用的不同程序：如家庭会议、教育处分程序、刑事处分程序等。
　　特别程序，包括刑事和解程序和刑事评估程序，前者是指在现有刑事司法程序中，针对被告人认罪的轻微刑事案件，为提高办案效率而建立的和解程序，即在事实清楚、被告认罪、双方自愿的情况下，通过刑事和解方式解决被告的责任等问题的一种程序。后者是指对不能以和解结案的刑事案件，在双方自愿的前提下，由检察机关进行审前评估程序，仿效恢复性会议，为被告人与受害人建立沟通平台，围绕沟通犯罪的道义责任、民事责任进行处理，而和解程序能否就道义责任、民事责任达成和解，各方的态度将作为法官决定刑罚时的考量因素，换言之，若被告人能在和解程序中真诚道歉，并自愿承担赔偿等责任，可在法律允许范围内减轻被告人刑罚。

　　补充程序，是指经过一般程序结案的案件，在刑罚执行期间，在受害人与罪犯自愿的前提下，通过平等基础上的沟通，修复被犯罪所破坏的社会关系，弥补现行刑事司法虽然通过判决确定了各方的权利义务关系，但现实社会关系仍处于紧张状态的不足，同时，又能促进罪犯的改造，恢复受害人的正常生活。
　　第三，形成程序保障与相互衔接的机制。多元化的刑事纠纷解决机制，需要建立更加分工精细的专业队伍，而在计划经济年代形成的人事制度上的大锅饭，却严重阻碍着专业化队伍的形成。因此，需要打破这种用人上的大锅饭，根据多元程序需要建立具有不同专业要求的职位，有的称之为检察官、法官，有的称之为调查官，有的称之为协调员等，并不是在法院工作都要称之为法官。
　　在程序的相互衔接上，以一般程序为基础，除严重少年犯罪需要以一般程序处理，以更好地确保程序与实体公正外，少年犯罪案件根据不同性质、情节，由法官决定按何种具体程序处理。特别程序要以自愿等条件为前提，为体现公平，所有符合条件的此类案件，当事人都享有这一程序的选择权，但刑事和解案件，如果一方或双方放弃这一选择权，则按照一般程序处理。但如果是刑事评估程序，由于它仅是一般程序的前置程序，因此，并不影响一般程序的进行。补充程序虽处于刑罚执行阶段，但应当成为罪犯的一种选择权，即只要罪犯自愿提出，执行机关就应当征询受害人意见，如果受害人同意则应当组织这程序。反之，也应当成为受害人权利，即受害人在罪犯服刑期间有权向执行机关提出和解要求，执行机关应当征得罪犯同意后，组织补充程序。