关于金融刑事立法改革的法律构想

    当前，鉴于入世后的中国金融体系已经并且必将更进一步地在金融主体、金融市场、金融产品、金融工具等各领域发生全方位的跃迁，据此，为有效保障金融法治的高效、有序、良性运营，刑事法学界有必要未雨绸缪地就有关金融刑事立法改革的基本点做系统的探析与研究。我们认为，中国刑法学界有必要重塑与21世纪中国金融体制同步契合的新观念，并在此基础上，着手中国金融刑事立法模式、罪名设计、罚则设计等多方面的体例与内容上的革新。
   
    一．金融罪种的调适
    金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。
    关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。
    基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。
    其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大；[1] 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2003年1月3日发布的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。
    具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。
    再者，中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。
    值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。

    除此而外，洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式，通常有'黑钱洗白'（将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等，还有'白钱外逃'，即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外"，等等。[2] 当然，经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同，但其毕竟表明：广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。
    除洗钱罪外，当前市场经济条件下，单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍，但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位，惟其如此，司法机关在遇有单位诈骗罪时，大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时，大多与金融机构签订了合同，因而按合同诈骗罪定性量刑，就现有刑法规定看，也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定，因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究，以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。
   
    二．关于金融刑事立法模式的反思
    如今我国的金融刑事立法，从形式上看，仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法，无论是否金融犯罪，均属单轨制立法。
    （一）新法与旧法的冲突问题
    新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法，二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪"；《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、毒品、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今，象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案（一）》被正式纳入刑法，但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题，仍未得到解决。特别是，如上所述，诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令，按照我国立法法的规定，还不能设立犯罪与刑罚规范，因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分，至少现在看是无效的，即其对于洗钱罪本身没有拘束力。
    （二）有罪无刑问题
    尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定，凡法律均可设置犯罪与刑罚规范，但按照中国刑事立法的惯例，上述多种新的附属金融犯罪规范，均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定（即没有附设法定刑），由是，在附属刑法创制了新罪名的场合，司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样，司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后，附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然，如此操作难免产生以下几点弊端：（1） 从社会效益上看，作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止，必然损害国法的严肃性乃至权威性。（2）从经济效益上讲，立法一步不能到位，很可能肇致旷日持久，耗资本身即将更大；同时，既定的市场经济规则难以及时有效地运行，市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。
    （三）金融刑法与附属金融刑法的协调问题
    当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时，两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为，与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在：刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为；《证券法》上则除了"擅自设立"行为外，还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为，等等。
    （四）在同时含有经济与刑事责任的条文中，两种责任的行为范围划定问题
    现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定："证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，责令改正，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任"。
    根据以上规定可见，本条属于金融法与刑法并存的混合规范，但对上述行为中，哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任，该条未作厘定--而按现行刑法典的规定，能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此，人们不禁要问，本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何？是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者？如其是后者，等于本条又增设了新罪名；如其仅是前者，又何以证明？因为从理论上讲，作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。

    在反思过上述立法弊端或遗缺之后，我们首先想要强调：至少对金融刑法而言，中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为，在我国已经步入WTO后时代之起点的今天，采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法，确实值得推崇。其基本缘由在于：
    第一，便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为，我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及，随着中国入世时日的推进，中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时，保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此，中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动"，在此情况下，刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性，显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。
    第二，便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是，我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时，对金融刑法的操作一方面难度会更大；另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握，因而将金融刑法附设于一般金融法之中，将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。
    第三，便于确立刑法的威权。因为这样一来，金融刑法可在金融法设立的同时，兼具可操作性和刑事威慑性，从而有利于刑法的令行禁止及其威权。
    第四，双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定，犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。
   
    三．金融刑罚配刑设置及其结构的协调
    我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种，即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中，除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定，逐步废除中国经济犯罪（包括金融犯罪中）的死刑设置外，在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中，还有下述多项有待改革的事由。
    （一）财产刑设计问题
    在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题：
    第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚，[3] 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。
    第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。
    （二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑
    资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。[4]

    此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。[5] 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。
    本文原载《人民检察》2005年第8期
   
    注释：
    * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。
    [1] 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪"。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。
    [2] 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn
    [3] 关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。
    [4] 同上。
    [5] 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。