当前现有农村集体土地所有权及使用权

一、现行农村集体土地制度存在的弊端

建国以后，在我国广大农村，逐步建立起集体土地制度。几十年来，该制度历经改革，基本上都对我国农村经济的发展起过积极的推动功能。制别是20世纪70年代末以来的家庭联产承包责任制的改革，但随着时间的推移和农村经济发展，现行的集体土地制度存在种种弊端日益显露出来。总的来说，其存在的弊端主要体现在以下方面摘要：

（一）所有权主体虚位

集体所有权按基本来含义讲，应当是全体集体成员共同所有，也就是说“既不是个人所有权基础上的共有，也不是股份制基础上的法人所有”[1（P94），那么，农村集体土地所有权应当是归某一农村集体经济组织的全体农民集体共同共有。从我国立法上看，有关集体土地所有权的主体，我国《民法通则》第74条规定摘要：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村委会经营、管理，已经属于乡镇民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”；新《土地管理法》第十条规定摘要：“……；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村经济集体组织或者村民小组经营、管理；……”。按这些规定，现阶段集体土地所有权主体有以下几种摘要：（1）村农民集体；（2）乡镇农民集体；（3）村内多个农民集体如村民小组等。由于农民缺乏行使集体所有权的组织形式或程序，这样，就导致农民集体无法行使所有权，甚至缺乏行使所有权的动力。因此，客观上就由相对应的集体经济组织代表农民集体行使所有权。但是，现实的情况是，大多数地区的农民集体经济组织已经解体或名存实亡[2（P99）。“所谓土地集体所有，实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡村干部的个人所有”[2（P99）。于是，乡村干部利用土地牟取私利和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。例如，少数乡村干部凭借集体土地所有权或征收各种名义的费用，加重农民负担，或以权谋私，造成土地使用的分配不公。难怪有人说，有些地方的乡村干部已经蜕变成为新时代的地主恶霸，土豪劣绅。这样，集体土地所有权也就成了一块“虚牌”。

（二）土地利用效率低

由于土地所有权实际上把握在少数乡村干部的小团体手中，而没有把握在大多数农民手中，那么建立在此基础上的土地使用权实际上还要受到少数乡村干部的种种干扰，其中，最突出的新问题是土地承包关系不称定。调查显示摘要：1978年以来，有95%的村对土地进行过调整。调整一次的占22.55%，调整两次的占22.7%，调整3次的占30.6%，调整4次的占20.8%，调整5次的占139%，平均调整3.10次，最高的8次[4。由于土地承包关系的频繁变动，严重影响了广大人民对土地进行投资的动力，反而可能导致土进行滥耕滥用，从而严重破坏地力。这种粗放型的经营模式不仅使用土地的利用效率低，而用在很大程度上制约着农业生产力的进一步发展。

（三）集体土地使用权流转的法律不健全，严重影响农业规模化进程

1998年修订的《土地管理法》规定了土地使用权可依法转让（包括采用出让，转让和出租等形式），并对集体土地使用权转让规定了限制条件。但至今，国务院对农村土地使用权的出让和转让办法尚未作出具体规定。即使是2002年颁布的《中国农村土地承包法》也是一样，规定过于笼统，有关内容和程序不够具体明确。缺乏可操作性，一旦在流转中出现纠纷，广大农民的合法权益就得不到充分保护。

假如不推行农业规模化经营，将导致很多严重后果摘要：（1）农民收入增长缓慢，甚至处于停滞状态。由于落后的经营模式造成生产成本急剧上升，而农业非凡是粮食生产的比较收益下降。据统计，按可比价格计算，中国农村人均净收入从1995年起至今就处于停止不前的发展状态，而城镇居民的人均收入则每年以相当块的速度在增长，中国的基尼系数已经达到0.45[5。这不仅导致农民收入增长缓慢，城乡贫富差距拉大，而且可能影响农村经济的发展和社会稳定；（2）导致农民抛荒严重，土地资源的极大浪漫。由于依靠种地收益太低，很多农民就抛弃自己承包的土地，纷纷进城务工，但他们还得向集体组织交纳税金，这又导致加重农民负担，同时也给城市的就业、教育、交通等带来巨大的压力。

二、农村集体土地所有权的完善

从上面的分析可以看出，现行农村集体土地制度存在种种弊端，其根本原因在于“农民没有获得明晰，可靠和长久的土地产权”[6（P99）。那么，怎样才能实现这个目标呢？让我们先对以下几种改革我国农村集体土地所有权的方案逐一加以分析。

（一）有关农村集体土地所有权改革的几种方案[7（P164）

1、国有化方案

对于农村集体土地所有权的改革而言，集体土地有化符合社会主义本质要求，能够得到我国政治体制的支持，有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏观调节，且符合农业生产规模化经营的要求[8（P131-132）。

但是农民的心里能否接受的新问题。是在1956年，我国实际农业合作化的时候，就曾提出过国有化方案，之所以没有采纳，主要拍引起农民的误解。“假如说，在当时党风、政风相当廉政，各级政府在农民心中享有很高威信、社会十分稳定的情况下，尚且有这样的顾虑，那么在今天我们受到腐败现象和其他种种社会不稳定因素严重困扰的情况下，这个新问题就更应该加以慎重的对待。[9（P109）。

总之，国有化方案假如无法克服上述种种困难，而“匆忙的采用政治手段强行推之，将导致另一个‘合作化运动’的悲剧，确须慎之又慎”[10（P98）。

2、私有化方案

这种方案的可行性更值得怀疑。首先不为我国现行的政治体制所接受。我国是社会主义国家，而坚持公有制的主体地位是社会主义制度的主要特征之一，集体所有利的公有制的重要组成部分，这样，坚持社会主义道路，就必须坚持土地公有制（土地是集体财产的主要部分），而这在人们思维中，已是根深蒂固的熟悉，更何况，“所有权不只是一种财产的形式，它是有十分丰富的经济内涵和政治内涵” [11（P189）。因此，实行土地私有化的改革必然遭到基础政治制度的强烈反对，缺乏政治支持久。同时，这也不会被广大的农民所支持和接受。

其次，私有化后的土地兼并新问题，我们也不得不考虑，“土地兼并是中国历史上困扰中国土地制度并影响中国政治生活和经济生活的一大新问题” [12（P10）。在当代，假如出现这种情况，其结果不仅仅是扩大农村贫富差距，而且可能导致大量的农民涌入城市，这给城市的就业、居住、治安等新问题增加压力。有人可能会设想，用限制土地转让或限制个人拥有土地数量的办法来抑制土地兼并，但这又意味着所有权能的欠缺。反而言之，为了防止土了兼并而不给农民以自由处分土地的权利，倒不如授予农民永久性的土地使用权，那又何必搞土地私有化呢？

3、多种所有权并存的方案

这种方案是部分取消集体土地所有权，实行农村土地混合所有的方式，即国家所有、集体所有和个人所有并存的局面它在于调和前两种方案。

4、回避集体土地所有权，强调以利用为中心的土地制度改革思路

这种观点主张以物的“利用”为中心代替物的“所有”为中心，通过改革用益物权制度解决农村土地制度新问题。2002年8月29日，通过的《农村土地承包法》就是这种思路的直接反映、整部法律仅有一个条文间接提到有关集体土地所有权的新问题，但这种观点和立法思路也是不现实的。

首先，这种思路无法克服农村集体土地制度改革中最严重的顽症——所有权主体虚位。由于所有权主体虚位，那么，实际把握土地支配权的少数乡村干部便可以随意侵害和干涉土地使用人，使土地承包关系不稳定，假如不通过一定的法律机制来控制发包方滥用所有权限，那么将土地承包经营权由债权性变为物权性的成效也就要大打折扣。因为无论土地承包经营权是债权抑或是物权，对发包方都是有法律的拘束力和不可侵犯性，至于承包方是以违约还是以违法作为请求发包方承担民事责任的依据，在后果上是微不足道的。[13（P168）可见，这种改革方案虽有一定的积极意义，但绝非釜底抽薪之策。

其次，用益物权的种种理论和规则皆是围绕所有新问题而顺利展开。在我国今后的物权立法中，虽然我们不再强调所有权的绝对性，但对所有权的尊重仍是建立用益物权的必要前提，对财产归属的强调仍然是有重要的现实意义。[14（P605）因而，我国农村集体土地制度的立法还是不能忽视有关所有权的规定。

（二）完善现行的农村集体土地所有权制度，落实农民的所有者权益——是我国农村集体土地制度改革的唯一出路。

前面已经论述过，农村集体土地所有权应当是一定区域内的农村集体经济组织的全体农民集体共同共有。之所以出现所有主全虚位，原因就出在农村经济组织已经解体或名存实亡和农民缺乏行使所有权的组织形式活力。因此，要完善现行的农村集体土地的所有权， 就得重整农村集体经济组织和落实农民作为所有者的权益的法律保护，充分调动其行使所有权的积极性。

1、完善农村集体经济组织

按照《民法通则》和新《土地管理法》的规定，农村集体经济组织存在区域大小的区别，也就是说，在乡一级，有村一级的，还有村民小组一级的，那么应以哪一级为宜呢？有学者 认为以村一级为宜[15，但笔者以为以村民小组一级可更佳，即集体土地归村民小组全体成员所有，原乡镇集体经济组织和村集体经济组织所有的土地按现有界址分别归属于相应的村民小组的全体居民所有。其理由如下摘要：（1）现行农村集体土地已基本上分给了村民小组，而乡镇集体经济组织和村集体经济组织已名存实亡，缺乏所有权主体的组织形式；（2）实践中，集体土地所有权证一般都是以村民小组为地域基础进行载明的；（3）乡（镇）政府和村民委员会都履行或部分履行着行政职能，假如将农村集体（4）村民小组的居民往往比较集中，人口数量比较适中，有利于充分发挥其主体职能，也适合适度的农业规模化要求。因此，我主张以村民小组一级的集体经济组织为所有权的主体。

2、将集体土地折成股份，按照一定的比例分给全体民在民，落实农民作为所有者的权益

根据集体土地的地理位置、肥沃程度等标准，将全部土地折成股份，分给全体居民，这样可以充分调动广大农民作为集体土地的所有者来行使所有权限，至于如何分配股份，有学者认为，按一定的标准全部分给全体居民，分配后实行增人不增股，减人不减股，股份可以转让、抵押、继续等[16（P174）。笔者主张将全部股份为成两部分，一部分由村民小组集体资产经营管理委员会行使所有权，这部分不超过全部股份的10%，用于配发新增居民的股份以及用其益支付出集体资产经营管理费、集体基础设施建设费用等；另一部分则按现有人口数平均分配给全体居民，凡居民迁出、死亡等，集体资产经营管理委员会将其股份收回，但当其把握的股份超过20%时，应将超时10%的部分平均增配给全体居民，村民小组居民拥有的股份不得转让、抵押、继续等。这种处理方式应该更适应人口的变化且更符合公平的价值目标。

我以为，以上完善办法对农村集体土地所有权的完善具有十分重要的意义。首先，有利于防止集体地所有权限主体虚位，农村集体经济组织经过这样完善以后，集体土地所有权主体变胆确了。可以避免职少数侵害集体土地所有权，提高土地的利用效率，减少土地流费。其次，有助于发挥农村集体土地的社会保障功能。由于城乡二元户籍制度的存在，“工人和农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位， 而且存在着这种身份和地位的不可转换性”[17（P267）。和此相对应，城市人享有相对完善的各种保障制度，而农村人不享有，那么，土地便成为农村人的最后退路和归宿，农民通过土地入股形式，即使在年老多病时也可获得稳定的股本利益。最后有利于农村剩余劳动力的转移。通过土地股份 化能使流动人口在和土地分离的情况下也能取得一定的股份红利。解决流动人口的后勤部顾之忧，这能使农村剩余劳动力自由的流动，从而有利于逐步实现农业规模化经营，提高劳动生产率[18（P174）。

三、农村集体土地使用权的完善

对于农村集体土地制度来说，仅仅解决所有权方面存在的新问题是远远不够的。我以为还应该对其另一重要制度——集体土地使用权制度加以完善。目前，集体土地主要包括两类摘要：一、是非曲直农地；二、是建设用地。前者包括耕地和其它用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地，还有荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地；后者指已用于非农业目的的土地，包括农民宅基地。乡（镇）村企业用地、乡（镇）村公共设施及公益事业用地等。为了便于论述，对农地和建设用地使用权的完善分别进行。

（一）农地使用权的完善

这里所用的“农地使用权”是指我们经常使用的土地承包经营权而不是指面有些学者所提出的“农地使用权”。有关土地承包经营权的完善，学者们主要提出以下几种思路摘要：第一种是以永佃仅制度取代目前的土地承包经营权制度[19；第二是以“农地使用权”制度取代目前的承包经营权制度[20；第三种是二元的农地承包经营权物化建构的思路[21。

所谓永佃权的指以支付地租为对价在他人所有的土地进行永久性耕作或放牧。永佃仅可以转让、继续和抛弃。但不能出租，一般是无期限的。以永佃权制度取代土地承包经营权，其进步性在于；可以在土地集体所有的框架内有有效运行，能够在现价段最大限期度的维护农民的利益，且能为我国农村未来的发展开避道路[22。另外，由于永佃权一般是无期限的，这可以增加永佃权人的平安感，从而使永佃权人放心的对农地进行投资，将使土地退化现象得到抑制，永佃权往往是封建人身依附关系赖以成立的基础。这种制度已日渐式微，而且，民众在情感上难以接受。[23（P151）其次，法律具有相对稳定性，除非它到了非废除不可的程度，都可以通过完善来解决。况且法律本身就是一个不断完善的过程，而土地承包经营权还没有到非废除不可的程度。

中国物权探究课题组在其起草的《中国物权法的草案建议稿》（以下简称《建议稿》）中使用了“农地使用权”，这种改革思路部分的吸收了永佃权制度的优点，“强调对土地的利用，可操作性强，即避免了‘大换血’式的根本制度的变动，又于实质上达到使农民拥有所有权的权利”[24。同时弥补了现行家庭联产承包责任制的部分缺陷，如农地使用权登记制度（第233条），矫正了承包经营权通过合同设立的弊端等。但是《建议稿》三者第245条则规定摘要：农地使用权人不得将其农地使用权转让给他人。对于这一规定，笔者以为是值得商榷的。因为禁上农地使用权转让的弊端是非常明显的摘要：第一、转让权是使用权的重要组成部分，禁止转让实质上下班是剥夺了农民生产经营的自主权，其后果是将农民束缚在土地上，阻碍了城乡劳动力的流动和交流；第二、禁止转让不利于农地使用权的适度集中，从而农业的规模化经营，另外，“土地承包经营权”的概念已在我国实用了几十年，且为广大人民所接受。尽管“农地使用权”这个概念可能更规范，但假如以此为据忽然以“农地使用权”取而代之一恐怕成本太高。

我赞同第三种思路，即二元的农地承包经营权物权化建构的思路，人人享有社会保障，是现代社会在人权上的最基本要求，享有和城市人平等的社会保障也是我国广大农民的合理需要。[25由于长期以来的城乡二元社会结构的制度障碍仍未从根本上消除，目前实行的失业、医疗、养老等社会保障都局限于城市，而在人口众多、经济落后、区域发展极不平衡的农村，在我国经济整体发展水平尚难以达到足够的国家财政来和维护城乡一体的社会保障制度的情况下，土地作为一种最根本的社会保障手段的意义仍显得十分重要。但是，土地的另一种功能——经济功能， 随着农村经济的发展，非凡是一些经济发展的农村如苏南地区，日益突显出来。我们构建的二元农地承包经营权，就是建立在此基础上的，使之物权化目的在于矫正土地承包经营权通过合同设立的弊端，更充分的保护农民的利益。随着社会经济的发展，农村社会保障制度的建立和完善，二元农地结构的样态也随之变化。因此，这种构建是具有一定的适应性。在这种思路中，一个侧重社会保障功能，其价值目标为公平，土地更多的作为一种保障手段发挥功能，称之为“保障性农地承包经营权”。另一个侧重经济功能，其价值目标为效率，土地更多的作为一种经济资源发挥功能，称之为“经济性农地承包经营权”。

由于保障性农地承包经营权追求的首要目标是公平，因此，其配置应采取人人有份的平均分配制。凡属于一个农村集体经济组织的居民，无论其年龄、性别、精神状态等情况如何，都可以使用作为权利主体。该农村集体经济组织外的居民不得分配保障性农地。权利主体对农地除享有占有、使用、收益权之外，在承包期内可以出租、入股、互换、继续，但出让、抵押等必须经过该集体经济组织全体居民大会三分之二以上成员同意方中进行。土地的承包期一般为30至50年。保障性农地一般为耕地、林地、草地等。

（二）农村建设用地使用权的完善

对于是建设用地的使用，我国法津极不健全，即使有一些地方性法规，也是过于粗略，可操作性极差。目前，农村建设用地主要呈现以下特征摘要：（1）量大、面广、使用分散、内容分散。据原国家土地管理局的调查，1991——1996年各类非农业建设用地2,468.76万亩，实际用地面积2,020,576亩。占用耕地面积1,024,414亩。其中，集体建设、农民建房分别占总用地面积20.28%和16.61%[26（P229）；（2）规模小、计划性差、占地盲目性大、用地混乱。由于体制法制、管理机制和管理手段的欠缺，村镇规划设脏工作跟不上，企业立项报制度不健全，用地盲目性大，存在一定的混乱现象；（3）违法占地，乱占滥用土地比较普遍，表现在农民建房早占、多占宅基地，乡镇企业用地未批先用、少批多用等。据原国家土地管理调查，1991年以来，全国各类违法用地总量达492万亩[27（P230）；（4）土地利用效率低，浪费土地现象严重。由于乡镇企业大多数选址无规划、用地无标准、前期论证不充分，一般又不进行规范设计，一些企业技术落后，操作粗放，造成土地配置不当，甚至盲目上马，又导致纷纷下马，结果土地长期闲置，降低土地的利用效率。

为了遏制农村建设用地的恶性发展，充分利用农村每寸土地，我国应采取一系列办法加以控制和管理。下面试图从三个角度入手摘要：

1、强化农村土地总体规划制度。新《土地管理法》的明确规定我国实行土地利用总体规划制度，然而农村很多地主没有利用规划，即使有，也没有得到严格的执行。就我国村镇居占用地为例，全国土地详查资料表明，目前，我国村镇居民占有地已达0.16亿公倾，已大大超过了2000年规划用地控制指标0.13亿公倾。这主要是由于水长期以来一直对村庄地缺乏科学的规划和严格的控制，而形成“一家一户独门独院，房前房后自成一体”的模式向外延伸。从这里可以看出搞好农村土地利用总体规划，改造村镇，填实“空心”村镇，发展中心镇，推广多民公寓，迁村腾田，充分利用土地和空间资源，提高土地利用效率。安徽省阜阳市已有这方面的成功先例[28（P56） 。1990年全市4万多村庄，近3000万农户，村庄占地总面积达23.73万公倾，其中村内空闲地、荒废地、林地占庄总用地规模的17.7%，约4.2万公倾。据此，阜阳市土地管理局从村庄规划入手，划定村界，控制村庄规模，改造农村，截止1995年底，一个个住宅整洁、环境美丽、布局合理的新村庄初具规模，并且退宅还田2.667万公倾，这充分体现了土地利用规划的重要性。

2、完善农村建设用地审批程序立法。新《土地管理法》第六条对审核批权限作了原则规定，但对审核程序未做出明文规定，就乡镇企业建设用地的审批程序而言，目前一般须经过了下六人步骤[29（P242-243）。（1）用地单位或个人，必须持县以上有批准权限的建设项目批文，向当地人民政府土地管理部门提出用地申请；（2）土地管理部门依据上级下达的年度用地点用指标及批准给用地单位的用地计划，会同有关部门确定建设项目的合理地点；（3）建设选址定点后，进行建设项目的初步设计和总平面图布置，接着用地单位持上级部门初步设计批文和工厂企业建设图件材料以及文件材料，向土地管理部门正式申报用地，并按审批权限逐级报批；（4）建设单位和被用地单位在土地管理部门的参和下，进行协商，落实各项补偿，安置方案，并签定用地协议；（5）项目用地批准后，政府发给建设单位《建设用地批准证书》在有关单位参和配合下，到再场划拨土地、打桩、放线，准予施工；（6）建设单位取得土地使用权后，即按照设计图纸进行施工建设，建设竣工后，经检查合格的发给《集体土地建设用地使用证》，这个审核程序可以说是复杂之至，假如没有半年以上时间，恐怕很难闻完成。并且，审核程序的显著特征是政府行政部门在整个过程中，处于主导地位，批和不批，政府亨有决定权，而作为土地主人的集体经济组织倒靠边站。这就给少数干部违法滥批土地留下了缺口，也是造成土地严重浪费的重要原因之一。

3、实行农村建设用地有偿使用制度。长期以来，由于我国实行无偿或者低偿土地使用制度，这样，一方面使一些人和单位无偿的占用农村集体土地，造成土地资源的浪费，降低了土地利用效率。另一方面，作为农村集体经济组织所有的重要资产即集体所有的土地却失去了财产性，不能为农村经济组织带来资产升值。因此，我国应该推进农村集体土地有偿使用制度改革。其理论依据主要在于摘要：（1）社会主义的市场经济的性质决定了土地使用的商品性质，所以，土地使用权的转移也必须采用商品流通形式即有偿方式；（2）农村集体土地是农村集体经济组织的一项重要财产且农付集体经济组织有自己独立的经济利益，而使用土地的公民，法人等也有着各自独立的的利益，所以，土地使用权也理应有偿转让；（3）农村集体土地的无偿使用，产生了土地使用收益的巨人差别，造成土地使用权人之间的不公平状态，而有偿使用制度可以弥补这一缺陷；（4）在我国土地资源严重缺少的的条件下，土地的无偿使用制度客观上发挥着怂恿人们浪费土地资源的功能，而有偿使用制度还可以从经济上泊激发人们合理利用土地的自觉性。因此，我国应推行农村建设用地有偿使用制度。

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