当代侵权行为的几点探索

一、侵权行为概述
1、我国立法上对侵权行为概念的规定
《中华人民共和国民法通则》第106条第二款、第三款，对侵权行为作了一般性规定摘要：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这是我国立法对侵权行为概念的最权威的规定。侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的违法行为；从狭义上说是指过错地侵害他人财产或人身权利的违法行为。
2、理论上对侵权行为概念的界定
究竟何为侵权行为，理论上没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭。在英美法系，侵权行为法是一个独立的法律部门，学者对侵权行为概念的探究颇为深入、独到。英国学者约翰.福莱明认为摘要：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”美国学者莫里斯指出摘要：“假如简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”。权威的《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由于当事人的协议而设定，而是根据一般法律的实施产生的，和当事人的协议无关。在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，在理论上有颇为深入的探究，对侵权行为概念的揭示，据有成文法体系学说的特征，即从成文立法的规定出发，阐释侵权行为的概念。在我国台湾，史尚宽先生认为摘要：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”虽然熟悉不尽一致，但共同的地方都表明侵权行为是由“不法”、“过错”、“致人损害”等因素构成的行为。在我国早期侵权行为法理论探究中，受国外侵权行为法理论的影响较多。在最早的民法讲义《中华人民共和国民法基本新问题》中，学者认为“侵权行为是一种违法行为”。“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律的规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务。”《法学词典》对侵权行为定义为摘要：“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为。”《民法原理》中，认为“侵权行为是债的发生根据之一，它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。《中国大百科全书.法学》对侵权行为定义为摘要：“指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。”在《民法通则》公布施行以后，学者对于侵权行为的定义主要有摘要：一是侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。二是侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律非凡规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。三是侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律非凡规定应当承担民事责任的其他损害行为。
应当说，我国大陆民法学者对于侵权行为这一概念的探究，作出了相当的努力，比较准确地揭示了它的内涵。但是，从更高的标准要求，这些概念还有不尽人意之处。一是有些定义过于简单，对于侵权行为的完整内涵没有揭示出来摘要：二是将侵害财产权列于侵害人身权之前，有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；三是由于《民法通则》将侵权行为的法律后果规定为民事责任，因而有的定义强调侵权行为以损害赔偿为主的法律后果不够；四是对于无过错责任原则的表述，不够准确。
3、侵权行为的特征
我认为，为了更全面、更准确地界定侵权行为的概念，应当从以下几个方面着重理解摘要：第一，侵权行为是一种违法行为。违法是侵权行为的基本性质，其依据，一是各国对侵权行为的称谓，均含不法的涵义。二是用过错、损害赔偿和作为和不作为等均难以涵盖侵权行为的全部内容，只有以违法行为才能概括侵权行为的全部内容。从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。其次，侵权行为违反的法律是国家有关保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。再次，侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。第二，侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有非凡规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。其次，这种客观的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。其具体方式的形成根渊，在于法律赋予行为人法定义务的形式。除了作为和不作的两种方式之外，侵权行为没有其他表现方式。第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果，就是损害赔偿。按照我国法律，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和功能。根据以上分析，可以把侵权行为的概念作如下的定义摘要：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律非凡规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

二、归责原则的探究
1、归责概念的探究
归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。侵权行为法学者在侵权行为法的归责原则上的探究，是最为深入的。
从侵权行为法的意义上来探究归责，它应当包括以下三层意义摘要：第一，归责的根本含义是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属，即负担行为之结果，或称之为决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。侵权行为实施以后，对于损害结果，总要有人来承担责任。归责，就是将侵权行为所造成的损害后果，归于对此损害后果负有责任的人来承担。假如没有归责的过错，侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害人的损害就没有办法得到救济，侵权行为人的民事违法行为就不能得到民法的制裁。第二，归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判定因素。确定侵权责任的归属，必须有统一的标准和根据，因而使在侵权行为责任的归属上，实现民法的公平、正义原则。法律价值判定因素有三摘要：即过错因素、损害结果的因素以及公平的因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据这样不同的法律价值判定因素，将赔偿的责任归属于对此损害负有责任的人来承担。第三，归责和责任不同。从一般的意义上来说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。假如将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接两点的过程。因此，归责是一个复杂的责任判定过程，是归责的结果。责任，是指行为违反法律，其行为人所应承担的法律后果。当侵权行为发生以后，责任并非自然发生，必须有一个确定责任的过程。责任的成立和否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。
2、归责原则概念的探究
归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。王利明教授在其《侵权行为法归责原则探究》一书中指出摘要：“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅功能的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”对归责原则这样界定，应该说是严谨的、科学的。在确认我国侵权行为法究竟有几个归责原则所构成的新问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。主要的意见是摘要：第一，一元论观点。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则；单一的过错责任原则体系，构造主观式的民事责任制度的和谐体系。第二，二元论观点。认为“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则和无过失责任原则并存”。“而公平责任”多半是赔偿标准新问题而不是责任依据新问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探索余地。第三，主张无过错责任原则是归责原则的三元论。认为我国民事法律制度中同时存在三个归责原则摘要：一般侵权损害适用过错责任原则、非凡侵权损害适用无过失责任原则、无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的非凡案件适用公平责任原则。第四，主张无过错责任原则不是归责原则的三元论。认为侵权法归责原则为过错责任原则，过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。这些争论的焦点，主要集中在这样的几个新问题上摘要：一是无过错责任原则是不是一个独立的归责原则摘要：二是过错推定原则有没有独立的归责原则的地位；三是公平责任原则应不应当作为一个独立的归责原则。我认为，三元论的第一种观点是正确的。基本看法是摘要：在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则并不否定过错责任原则，只是在非凡的场合，以损害事实的发生和公平作为归责的价值判决标准，确定某些侵权行为的损害赔偿责任的归属新问题，因而应当是独立于过错责任原则之外的归责原则。
3、归责原则体系的探究
过错责任原则、无过错责任原则、公平原则这三个归责原则三位一体，构成侵权行为法的完整的归责原则体系。
首先，我不认为过错推定原则是一个独立的归责原则，它只是过错责任原则的一个具有一定非凡性的组成部分。但是，它的适用和一般的过错责任原则的适用又有不同，而且主要是在非凡侵权行为中适用。因此，应把过错推定原则作为过错责任原则的一种非凡形式加以探究，但不能把它和过错责任原则割裂开，以至于对立起来。其次，无过错责任原则是一个独立的归责原则。它不仅有《民法通则》106条第3款的法律规定作为依据，同时，它调整的范围也和过错责任原则、公平责任原则不同，独立地调整着高度危险作业等侵权责任的归属。假如不认为它是一个独立的归责原则，那么高度危险作业等侵权责任的确定将由什么归责原则调整呢？认为无过错责任原则不是一个独立的归责原则的论据，一是它和过错责任原则相对立，二是它只是过错责任原则的补充性规定。这种观点的不当之处，就在于对这两个归责原则关系熟悉不正确。这种观点往往认为，确定一个行为人应否承担民事责任，首先，应依照过错责任原则衡量，假如确认行为人无过错，再考虑法律是否规定无过错也应赔偿；假如有明文规定，那么就按无过错责任来确定其应承担侵权责任。我认为，法律规定无过错也应承担民事责任，本意是“不问过错”，那么，在法律规定的这一个范围的侵权行为就不再由过错责任原则调整，而由无过错责任原则调整，只要符合这一法律规定，则行为人无论有无过错都应承担民事责任。这样，无过错责任原则不仅不和过错责任原则相对立，而且有了独立地位，而不只是作为过错责任原则的补充，这一点从《民法通则》第106条第2款、第3款就能体现出来，第2款和第3款是并列的，没有任何根据可以认为第3款系第2款的补充。也有人认为，无过错责任原则只调整一部分侵权行为的责任归属。因而不适于作为一个独立的归责原则。学者指出摘要：“我们没有必要从某一个归责原则起功能的范围之大小而确认其为原则或否认其为原则。”这种说法是正确的。再次，把公平责任原则确定为一个独立的归责原则，既有法律依据，又有客观依据。其法律依据是摘要：其一，《民法通则》第四条，公平原则作为民事活动的一项基本原则，它是确认公平责任原则的法律基础。其二，《民法通则》第132条规定摘要：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这种民事责任的“分担”，正是对均无过错因而都不应承担民事责任的双方当事人公平地确定责任的归责原则，是在民法公平原则指导下派生出来的指导侵权损害赔偿责任确定的具体的归责原则。其三，《民法通则》第133条第2款规定摘要：“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”此规定，正是公平责任原则的体现。其客观依据是，过错责任原则调整的是一般的侵权损害赔偿责任归属新问题，无过错责任原则调整的是非凡的侵权损害赔偿责任归属新问题。在现实中，既不属于过错责任原则调整的范围，又不属于无过错责任原则调整范围的公家权损害，即双方当事人对造成损害都没有过错的情况，假如没有一个归责原则加以调整，将会使受害人无故地蒙受损害又须承担全部损失，这有悖于法制原则。公平责任原则正是基于此种客观需要，来调整这一方面的情况。它根据当事人的实际情况，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了只有两个归责原则所造成的侵权行为法归责原则体系中的一块空白领域，这就是确立公平责任原则的客观基础。因此，公平责任原则是一个独立的归责原则，它和过错责任原则，无过错责任原则一起，调整着整个侵权损害赔偿责任的归属新问题。

三、侵权行为责任的构成
1、理论上对侵权责任构成的主张
侵权民事责任构成是侵权法理论的核心新问题。目前，在国内民法学界，有关侵权民事责任构成的争论焦点，集中在侵权责任究竟应当由哪几个要件构成上。有关侵权民事责任构成的学说，在我国民法学界有不同的主张。
最具典型的主张，是四要件说，认为侵权民事责任构成须具备行为的违法性，违法行为人有过错，有损害事实的存在和违法行为和损害事实之间要有因果关系这4个要件，在一般情况下，以该4个要件为已足，构成一般侵权责任。此学说，最初借鉴了前苏联的民法理论，并结合我国的具体实践，是为我国民法学界所公认的侵权责任构成的通说，被广泛地应用于理论探究和实务。近几年来，学者进一步探究和实践，对侵权责任构成要件的表述以及各要件的顺序逐渐固定了下来，成为违法行为，损害事实，因果关系和主观过错这种较为规范的提法，并且被最高司法机关和司法解释所采用，用以指导全国的审判实践。
近年来最值得注重的侵权责任构成的新学说，是三要件说。一些学者认为违法行为不足以作为侵权行为责任的构成要件，其主要根据，一是《民法通则》第106条第2款规定过错责任原则的条文中，未规定“不法”字样；二是不法行为就是侵权行为的别称或同义语；三是违法性包含于过错之中；四是将不法和过错区分开来的初衷在于运用不法概念便于确定人们的行为准则，实无必要。这种学说源于法国法和英美法的侵权法理论，对于侵权责任构成学说作了新的阐述。此外，有关侵权民事责任构成的主张，还有两个要件，五要件说。
2、一般民事责任的构成要件
如何看待学说上有关侵权责任构成新问题的争论，以及应当采用哪种主张作为统一的、权威的，具有指导意义的侵权责任构成理论，是一个十分重要的新问题。对此，应当采用理论和实践相结合，历史和现实相结合和借鉴和国情结合的方法，进行科学的分析，以决定取舍。运用这些方法，要求人们既要注重理论上的深入探索，又要明确理论为实践服务，源于实践，指导实践的宗旨；既要尊重历史，又不能忽略规定；既要大胆地借鉴国外的先进理论，又不能脱离中国本国的具体国情。基于以上的基本分析和探究方法，我的看法是摘要：
第一，认为责任能力为侵权责任构成的必备要件，没有确实的根据和必要。因侵权民事责任不以责任能力的有无和大小为绝对条件，责任能力在侵权责任构成中，仅仅是决定无责任能力人或限制责任能力的人所实施的侵权行为的法律后果，由其监护人承担，即有完全责任能力者实施侵权行为，其责任由己承担，无责任能力或限制责任能力的人实施侵权行为，其责任不由本人承担，而由其监护人承担。可见，有无责任能力，凡实施侵权行为，都构成侵权民事责任，只是承担责任的主体不同。在理论上，前者称为直接责任，或称一般侵权责任；后者称为转承责任，替代责任或间接责任，或称非凡侵权责任。因而，责任能力不足以成为侵权民事责任的构成要件。
第二，否认损害事实和因果关系为侵权责任构成要件，显系不当。损害事实是侵权责任发生的根据，没有损害事实，则不发生侵权责任，否认损害事实为侵权责任的构成要件，等于承认没有权利损害的事实也能成立侵权行为。因果关系是指行为和损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件，假如否认因果关系为侵权责任构成要件，就等于承认行为和损害事实之间没有因果关系，行为人也要承担侵权损害赔偿责任。这样，就将把不是因行为人行为所引起的损害的责任强加给该行为人身上，此种做法，极不科学，极不合理，违反了确定民事责任的基本要求。因此，主张侵权责任构成只须具备违法行为和主观过错的观点，是错误的理论，对于实践是有害的。
第三，在侵权责任构成的学说中，争执的焦点，在于违法行为是否为侵权责任构成的必备要件。对此，四要件说肯定之，三要件说否定之。我主张，违法行为为侵权民事责任构成的必备要件，是构成民事责任最关紧要的决定性条件，亦即侵权责任必须由违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个要件齐备方可，缺一不能构成侵权责任。理由如下摘要：①侵权行为最基本的因素，是行为。行为有广义、狭义之分，侵权法上的行为，是广义上的行为。违法是违反法定义务和违反法律的禁止，具备其中之一，即为违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为，其行为要素和违法要素的功能各不相同。行为者，确定侵权行为的外观表现形态；违法者，确定该行为在客观上和法律规范之间的关系。假如侵权责任中没有行为的要件，则无法说明侵权行为的客观表现形式；没有违法的要件，则无法确认侵权行为和法律之间的关系，因而使侵权责任无从认定。②过错是侵权责任构成的主观要件，不能代替违法行为这一客观要件。过错是行为人的主观心理状态，体现了行为人的主观上的应受非难性，是行为人通过违反法律和道德行为表现出来的主观状态。客观过错并不是指过错已经不再是行为人的主观状态，只是在确定行为人在主观上有无过错时，不以主观标准进行衡量，而是以客观标准衡量之，以一般注重义务的违反为标准，违反该注重义务标准的，为主观上有过错。但是，在现代侵权法上，并非完全以客观标准衡量过错的有无，主观标准仍有适用的必要。在行为人故意侵权时，当其行为完全表现出其故意的心理状态时，则仍用主观标准，而非用客观标准。客观过错只是对某些过错的判定方法的表述，而非过错已由主观心理状态的性质改变为客观的性质，故改变不了过错为侵权责任构成主观要件的性质，因而过错也就不能替代违法行为这一客观要件。③否认违法行为为侵权责任构成要件，无法处理因果关系这一客观要件。通说认为，侵权责任构成要件中的因果关系，是指违法行为和损害事实之间的因果关系，是这两个要件之间的引起和被引起的关系。假如否认违法行为为侵权责任构成要件，则因果关系应为过错和损害之间的关系，这样把主观的思想或意志和客观的损害硬性联系在一起，势必得了由于加害人的思想就可以导致受害人权利损害的客观结果这样的荒谬结论，就是因为在过错和损害之间，缺少了行为这样一个客观要件作为中介，因为只有行为才能造成损害，过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导，去实施行为，该行为造成受害人的损害，行为和损害之间才具有因果关系。

【参考文献

①杨立新摘要：《民法判解探究和适用》 人民法院出版社
②《法学词典》 上海辞书出版社1980年版
③佟柔主编摘要：《民法原理》 法律出版社1983年版
④《中国大百科全书.法学》中国大百科全书出版社1984年版
⑤杨立新摘要：《侵权损害赔偿》 吉林人民出版社1990年版
⑥佟柔主编摘要：《中国民法》 法律出版社1990版
⑦李由文主编《民法学》北京大学出版社1988年版