分析法的合法性新问题探究

【内容提要法的合法性新问题是很重要的，西方许多思想家都对此作了论述。一种法律要被人们遵 守，首先必须被信仰，而法律信仰的本质是对它的合法性，即正当性和权威性的确信。 这种确信是以人们对法律的合法性评价为基础的。合法性评价应从实质和形式两个方面 进行，二者各有其评价标准。

【英文摘要The legitimacy of law is so important that it has been discussed by many w estern thinkers.In order to be obeyed by people,law should firstly be convic ted by them.The essence of legal conviction is its legitimacy i. e.convictio n of its justice and authority.This conviction is based on their evaluation　 of the legitimacy of law.The evaluation of legitimacy of law should be cond ucted in the two respects of substance and form.Each of them has its evaluat ion standard.
【关 键 词法律/合法性/信仰/law/legitimacy/conviction

【正 文

　 法律首先必须被信仰才能被遵守，这一点早已为大家所熟悉，前些年有许多学者对法 的信仰的重要性、法的信仰的本质和特征已作了不少的论述，但感到不足的是，他们没 有把法的信仰和法律的合法性新问题联系起来思索，没有明确地指出和意识到对法律的信 仰实际上是对法律的合法性的信仰，即对法律的信仰是建立在对已有法律的合法性的确 认之上的。而这一点是把法的信仰和其它信仰区分开来的关键，也是理解法的信仰的钥 匙。当前我国许多人对法律的不遵守，根本的原因在于对法律的不重视、不信任、无信 心，甚至于抱有成见，这说明在我国法律的合法性新问题还没有解决，而在这个新问题解决 之前其它工作都是枉然。因此，我国在法治建设中必须认真的解决新问题之一就是法的合 法性新问题。本文想就这个新问题作一些探索，以引起大家的关注。我们的探索想从西方学 者的有关论述开始，然后谈一些自己的初步看法。
　 　　　　一、西方思想家有关法的“合法性”的一些论述
　 (一)马克斯%26#8226;韦伯有关法的合法性的论述
　 西方有关法的“合法性”新问题，明确地提出来并作较多论述的首先是马克斯%26#8226;韦伯。 他的论述是从合法性的一般概念开始的。他认为任何一种政治统治都要尽力设法把自己 标榜为是“合法的”，都要唤起人们对其统治的“合法性”的信仰。他说摘要：“一切经验 表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者 仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。勿宁说，任何统治都企图唤起并 维持对它的‘合法性’的信仰。”[1(P239)这是因为，“任何一种真正的统治关系都 包含着最低限度的服从愿望，即从服从中获取(外在的和内在的)利益。”[1(P238)这 就是说，“合法性”统治的观念意味着内心的服从，而且这种服从不是仅仅出于经济利 益的考虑，也不是仅仅因为感情或理想的认同，更不是仅仅基于对强力的害怕。他认为 “合法性”意味着统治的有效性，“换言之，即统治者要求官员服从，以及二者要求被 统治者服从”。他认为，这种合法统治是和国家和法律联系在一起的，他说摘要：“在现在 实际条件下，政治行为的非凡合法性信念会达到这一点摘要：只有‘国家’才能够通过命令 和答应的方式，‘合法地’行使任何向其它共同体可实施的强制力。就这种强制力的威 慑力及其实施而言，完全成熟的政治共同体已经形成了一套运用特定‘合法性’的决疑 规则。这种规则体系构成了‘法律秩序’，并且，政治共同体被视为这种法律秩序的唯 一制定者。因为在现代，这种共同体已经把握以强制力为后盾的适用这些规则的垄断权 。”[2(P242)
　 马克斯%26#8226;韦伯认为，合法性新问题指的实际上是“制度”的“适用”新问题。他说摘要：“行 为，尤其是社会关系，而且非凡是一种社会关系，可能以参加者的一种合法制度存在观 念为取向。这种事情真正发生的机会应该称之为制度的‘适用’。”[1(P61—62)他认 为“一种制度的合法性可以通过下述情况得到保证摘要：1.纯粹内在的，即(1)纯粹情绪的 摘要：通过感情的奉献；(2)价值合理性的摘要：通过信仰的绝对适用作为最后的、负有义务的 价值(习俗的、美学的或其它价值)的表现；(3)宗教的摘要：通过信仰对救赎物的占有取决 于对制度的遵守。2.也(或者仅仅)通过期望出现别的外在的结果，即通过利害关系；然 而也通过非凡形式的期望。”[1(P64)“合法的适用可能由于行为者归功于一种制度摘要： a)基于传统摘要：过去一直存在着的事物的适用；b)基于情绪的(尤其是感情的)信仰摘要：新的 启示或榜样的适用；c)基于价值合理性的信仰摘要：被认为是绝对有效的推断的适用；d)基 于现行的章程，对其合法性的信仰。这种合法性[(d)可能[被参加者们感到是合法适 用的摘要：(甲)基于有关人员对这种合法性达成的协议；(乙)基于强令(根据一种被认为合 法适用的人对人的统治)和服从。”[1(P66—67)所谓强令即“任何不是通过所有参加 者个人自由的协议产生的制度”，包括少数服从多数的制度。[1(P69)在这种熟悉的基 础上，他把历史上的合法统治划分为形式合理型、传统型(实质合理性)和魅力型三种。 他所赞赏的是第一种合法性统治。哈贝马斯在谈论这一点时指出，这种合法性信念实际 上成为一种正当性信念(Legalitat)，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。[3(P 128)在对一般“合法性”概念论述的基础上，韦伯还就合法性标准的历史性作了论述， 他认为它在不同的时期和不同的学派那里是有差别的。他概括和具体分析了自然法学和 历史法学的有关思想，他认为自然法学是以“自然法”和“制定法”的关系谈论这一问 题的，并把自然法作为评价制定法合法性的标准。自然法学家把“自然法”作为实在法 或制定法的标准，而“自然法”实际上是一套非凡的价值观念，这样一来，自然法学家 作为衡量实在法的合法性的标准，虽然也包含着形式性的，但更多的是实质性的。他说 摘要：“成文法在自然法里的合法性，或者可能更多地和形式的条件相联系，或者更多地和 实质的条件相联系。差别只是程度的不同，因为不可能存在一个完全纯粹形式的自然法 摘要：它必须和内容空洞的、十分一般的、法学家的概念相吻合。”[1(P190)这就是说， 他认为自然法学的合法性标准虽然有的侧重于形式，有的侧重于实质，但不可能是纯粹 形式的。的确是这样，自然法学是从事物的本性，非凡是从人的本性中寻找法律的根源 的，因而，他们对实在法的的合法性评价上，必然从人的本性中寻找标准。由于他们对 人的本性有一套基本的看法，如理性、社会性，人生而平等自由，享有一种“自然权利 ”，为了更好地享受和保护这种权利，才签定了一种契约，即社会契约，建立了国家权 力，并进而制定了法律。这样以来，后来制定的这种法律，自然除了从形式和程序上有 一些基本要求(如制定法律的必须是人民授权的机关，而且他在制定法律时必须遵循约 定的程序)外，还必须在实质上予以限制，如不能侵害人民的基本权利或“人权”。马 克斯%26#8226;韦伯认为，除了自然法学还有历史法学实际上也以“自然法”作为评价实在法的 合法性的标准。所不同的是，他们把自然法的形式主要理解为习惯法，而把“人民的精 神作为唯一自然的、因此也是合法的渊源……”。[4(P189)

　 (二)哈贝马斯有关法的“合法性”的一些论述
　 哈贝马斯对法的合法性论述是和他的社会危机理论联系在一起的。他认为一个社会， 例如晚期资本主义社会，可能发生四重危机摘要：1.经济危机。2.合理性危机或政治危机。 3.动因危机或文化危机。4.合法性危机。显然，合法性危机是在前三个危机的基础上产 生的，而这种危机就可能引发革命。他说摘要：“在某种情况下，失去合法性对一个政权来 说，具有产生生存危机的结果。假如这种合法性危机的结果，不仅使国家的基本结构发 生变化，而且也使整个社会的基本结构发生变化，我们说，这就是革命。”[5(P262) 哈贝马斯对法的合法性论述是以马克斯%26#8226;韦伯的有关论述作为出发点的。他也认为合法 性和政治秩序有关，说摘要：“只有政治制度才拥有或者才可能丧失合法性；只有它才需要 合法性”。[5(P262)那么合法性意味着是什么呢?他认为这意味着被社会认可和尊重。 他说摘要：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的 要求对自身有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的 尊严性。这个定义强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性， 甚至取决于对这种要求的(起码的)在事实上的承认。”[5(P262)他进一步指出，“一 个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘信任新问题，即相 信一个国家的结构、活动、活动方式、决策、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人 都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应得到承认。’” [5(P287)他也和韦伯一样，认为合法性是历史的具体的，但他对历史上的合法性类型 做了不同的归纳。他认为最早的统治者都使自己的统治披着宗教神圣的外衣，因而合法 性意味着神圣化。这种合法性的确认带有欺骗性质，“是借助原始神话来为自身进行辩 护的”。后来，“当终极原因在理论上不再是可信时，辩护本身的形式上的条件就获得 合法化的力量。理性统一的过程和前提也变成原则”。其辩护的对象“不再仅仅是统治 者个人，而是一个政治制度”，[5(P269)这样就产生了“按程序办事的合法性类型。 这首先是由卢梭提出来的。他认为国家权力来自于自然状态下享有自然权利之人所签定 的社会契约。因而，“只有那些表达了集体利益或者代表了普遍意志的规则才是合法的 ”。这一观念发展为现今的民主观念。“今天，只有那些把由任何享有平等权利的人中 间取得一致或达成协议，同一个偶然的或强制性的共识加以区别的规则的交往前提，才 具有合法的力量。”[5(P273—274)他非凡强调了对合法性的证实新问题，说摘要：“合法化 是否可信，是否能被认可，自然得依靠于经验的动机。但是经验的动机的形成离不开合 法化本身的(可规范地分析)证实力量的影响。”[6(P206)又说摘要：“假如合法性概念被 视为一种同真理没有内在联系的经验现象，那么，它的外在基础也只有心理学意义。至 于这些基础是否是以稳定的既有的合法性信念，则取决于有关集团的先见机制以及可以 观察到的行为倾向。但是，假如每一种有效的合法性信念都被视为同真理有一种内在的 联系，那么，它的外在基础就包含着合理的有效性要求，这种有效性要求可以在不考虑 这些基础的心理功能的情况下接受批评和检验。”[3(P127)
　 从上面介绍的西方一些学者有关法的合法性新问题的论述中我们可以看出，虽然他们在 许多方面观点有分歧，但对法的合法性这个新问题的真实性和重要性却都是承认的，对这 个新问题所包含的主要方面也是认可的。
　 　　　　二、“法的合法性”的概念
　 (一)“合法性”的一般概念
　 中文“合法性”一词有多种用法，针对不同的对象有不同的含义，就对象而言归纳起 来有两种摘要：其一是针对个人的行为而言，指的是它合乎法律的规定；其二是针对某种公 共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性。在英语里针对这两 种不同对象有两个不同的词摘要：表示前者的是lawfulness，legality；表示后者的是Legi timacy，德文为Legitimacion。显然，前者的合法性之“法”指狭义的法，即实在法， 非凡是国家制定法；后者的“法”指的广义的法，即除了狭义的法外，还包括事物的法 则、原理。而这种“法”观念是历史的和具体的，不同时代有不同的含义。如在古代社 会，非凡是在宗教神学的世界观占主导地位的时代，“法”和“神”是同一的，因此这 个时代的合法性的含义就是这种公共权力具有神圣性，即它来自神的授予或符合神意。 正因为如此，在那个时代我国每一个朝代的创始人都要给自己的出身编造一个神奇的故 事，连农民起义的领袖也不例外。西方的任何一场政治革命，包括英国的资产阶级革命 都必须打着宗教的旗帜。也正因为如此，在那个时代，非凡是在实行君主制的国家，就 把君主的话视为法律，并作为判定权力合法性的主要标准。因为君主是“天子”，是神 在地上的合法代表。再如在资产阶级启蒙时代，由于占主导地位的是社会契约思想、代 议制政府和天赋人权观念等，它们认为国家权力是通过民主协商一致的办法由人民的自 然权利的一部分转化而成的，并服务于为了更好地保护这种权利的目的，因而认为公共 权力应来自人民的授予，法律的制定应由人民的代表所组织的议会进行，所以把法律是 否来自议会和是否保护人权作为判定其合法性的标准之一。由此看来，针对公共权力的 “合法性”的含义主要是其“正当性”，而它包括三个方面的具体含义摘要：1.这种权力存 在的必然性和必要性，即人们熟悉到要正常生活必须建立一种公共的秩序，而且这种公 共秩序的建立和维持不是仅仅依靠强力、武力即强制的办法实现的，而是依靠于广大社 会成员对它的认同和支持。2.这种权力的取得的途径和使用的范围必须是“正当的”， 至于“正当的”的含义则是历史的和具体的。它或者基于传统，例如封建社会的长子继 承权；或者基于法律制度的明确规定，如一些国家总统的选举实行全民投票的办法；或 者是基于内心的信念，如人民主权观念；或者是三者兼有。这意味着通过不正当途径， 即不是以上所说几种办法所取得的权力是不合法的。因此，在古希腊不是通过正常途径 取得君权的僭主政权被认为是不合法的。在我国古代通过政变办法所取得的政权也被认 为是不合法的。3.这一公共权力必须服务于公共利益的目的，不能成为执政者牟取私利 的手段，或者说必须保护所有社会成员的正当利益，必须管理社会的公共事务。这样看 来，针对公共权力而言的“合法性”的“法”，不仅包括实在法，非凡是国家制定法， 而且包括传统和习惯，以及所在社会人们对公共权力的一套公认的观念，而这些观念主 要属于人们的政治理想和道德观念。正因为如此，这个合法性不仅指合乎狭义的法，即 国家制定法，而且指合乎道义，并且更主要的指后者。正因为如此，西方的大部分学者 认为它属于道德新问题，它所回答的是实在法的道义基础新问题。我们认为这一熟悉无疑是 深刻的，但尚不全面。应该说它既是道德新问题，也是法律新问题。因为判定一种法律的合 法性的标准既有实质的标准，即所在时代人们对一种权力或法律的合法性的内心观念； 又有形式的标准。而后者主要是指符合实在法的具体规定。

　 (二)法的“合法性”的概念
　 基于上面我们对一般公共权力的合法性的熟悉，可以知道法律的合法性也是一种公共 权力的合法性，所不同的是它主要涉及的只是这种权力的一种，即立法权新问题。很明显 ，衡量法的“合法性”之“法”和衡量人的行为的“合法性”之“法”，不是同一个法 ，后者所指的主要是法律或“实在法”、制定法，而前者则主要指“法”。而且这个“ 法”甚至超出了一般所说的“法”的范围，侧重所指的往往是人们内心的价值观念，特 别是其中的道德观念和政治社会理想。正因为如此，德沃金把法的合法性新问题归纳为法 律的道德权威新问题，[7(P171—172)诺齐克在解释其最弱意义上的国家权力如税收权的 合法性时，也从道德上的赔偿原则寻找根据。他说摘要：“从一种自然状态过度到一个超弱 意义上的国家(出现独占因素)在道德上是合法的，不会侵犯任何人的权利，从一个超弱 意义上的国家过度到最弱意义上的国家(出现再分配因素)在道德上也是合法的，也不会 侵犯任何人的权利。在一个地区内的一个支配性保护机构满足了作为国家的这两个关键 的必要条件。……它做这些事情是出于赔偿原则的道德要求，这一原则要求那些采取自 我保护——增强自身平安的人们，去赔偿那些被他们禁止做出冒险的行为……因而遭受 损失的人们。”[8(P118—119)哈贝马斯在谈到法的合法性时更是清楚地指出这一点。 [3(P130—131)这就是说，法的合法性之“法”，更多地是指实在法的道义基础，而不 是我们一般所说的“法律”。之所以这样，是因为合法性的真正含义是指立法权及其行 使的正当性或权威性，它是一种内心的价值判定，而进行任何价值判定所使用的标准都 是人们内心的价值观念，非凡是道德观念。而且，从本质上讲，法的合法性乃至于任何 政权的合法性是一种内心的信念，而内心的信念是不可能仅仅通过听听统治者的宣传就 能树立的。它必须以自己的亲身感受或经验为条件，并且要和自己原有的社会道德信念 相一致。从个体角度看，对某种法律的合法性信念的树立，表现在内部心理和外部行为 两个方面，即内心的接收和行动的遵守，或内心对其权威性、正当性、尊严性的认可和 外部行为的服从。包括当法律的惩罚加之其身时也自认为“应当”或觉得“不冤屈”， 认为当局有权和有理作出此决定。从整体而言，某一法律的合法性在社会中的确立，有 赖于广大社会成员合法性信念的产生。当然，并不是每一个法律都要经历这一从个体到 整体的产生合法性信念的过程。一般来说，只要一个政权在人们心目中树立了合法性的 信念，其后来制定的法律只要在形式上合于法定程序，内容上基本符合原先确立的政治 道德信念，其合法性就很轻易被认可。因为这时人们在心理上已形成了一种惯性，所以 不再需要对每个新制定出的法律都进行一番认真的思索和严格的考证，以确定其是否具 有合法性。这时他们对新产生的法律的合法性验证主要侧重于立法权行使的形式方面， 较少考虑它的实质内容。而且，一般情况下，由于该社会制度的理论前提或观念前提已 经确立，已为立法权在实质方面确定了性质，划出了一个基本方向和一个“底线”，这 就使立法权在行使中在实质方面难以“出格”。所以在验证其合法性时无需在实质方面 大做文章。
　 从已有的对合法性概念的论述中我们可以看出，除了上面所指的道德上的正当性的理 解外，还有马克斯%26#8226;韦伯，非凡是分析法学家所强调的形式上的合理性和程序上的正当 性。这样，“合法性”一词，狭义上指形式上合于已有实在法的规定，非凡是制定法的 规定，而不问这些规定是否合乎时宜或合理，广义上它还包括是否合乎所在社会的价值 观念和社会理想，即内容不悖于公理、理想或所在社会占主导地位的意识形态观念。如 自然法占主导地位时期的人民主权观念、人权观念、契约自由观念；在我国现阶段，法 律的内容不能有悖于马克思主义和共产党的领导。
　 (三)法的“合法性”新问题和论域
　 法的“合法性”新问题能不能成立，或者说它是个真新问题还是假新问题。顾名思义，“合 法性”指的是以法为标准衡量某种事物，如某一组织及其活动，某一国家政权及其举措 ，某人的某种行为等。看他们和法的要求是否一致。从此义出发，似乎对法本身不能提 “合法性”新问题，因为这意味着用自己评价自己，是有悖于逻辑和常理的。但合法性之 “法”，显然和一般所针对的人的行为的“法”并不是一个东西，因为后者所指的一般 是“法律”或实在法，非凡是成文法。而前者虽然也包含着实在法，如用高阶位的法评 价低阶位的法，但并不限于实在法，而更多的是指应然法或理想的法。并且，从实在法 是国家这种组织的一种举措来说，人们用内心的法对它进行评价也未尝不可。这样一来 ，对某一实在法提出“合法性”和否的发问，并不是不可以的，并不是一个悖论。那么 ，实在法的“合法性”新问题所指为何呢?
　 P.S.阿蒂亚是这样回答的。他说摘要：“议会的法案凭什么权力变成法令并由此成为法律? 法官凭什么权力判人入狱十年?警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他 们根据什么权力监禁他?国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的 刑罚威胁他们?此类通常被称做有关国家、法律秩序或法律的合法性新问题。”[10(P153 )显然，他把议会的立法权、法院的司法权、警察的行政权等这些国家机关的合法性问 题都视为法的合法性新问题。我们认为这些新问题属于国家权力的合法性新问题，它们所指的 是用法律作标准对其活动进行衡量，或追究这些机关的这些权力的法律根据，而不是法 律本身的“合法性”新问题。法本身的合法性新问题所针对的只能是实在法，包括国内法和 国际法，虽然在探究它们的合法性时会涉及立法机关的权限和活动，但只是把它作为实 在法产生的一种形式渊源，而不是其本身。二者的关系是原因和结果的关系，结果和原 因有关，但原因不等于结果。因此，对结果的发问不等于对原因的发问。不可否认，法 的合法性是和政权的合法性有某种内在联系的。法的合法性和政权的合法性的关系，总 的说前者依附于后者，即在政权取得合法性的基础上由该政权制定的法律才具有合法性 ，如对一个新的政权来说就是如此。但在正常情况下，后者又用前者作标准。一个立法 者或立法机关制定的法律是否合法，就看它们的这一权力有没有法律依据和是否按法律 规定的程序进行。

　 法的合法性对不同的法而言有不同的具体含义。就国际法而言，其合法性所涉及的有 以下几个新问题摘要：其一，某一国际性法律文件的生效要经签约国议会的批准。其二，某国 发生政变后所产生的政权制定的法律是否得到国际社会的承认。它所回答的是该政权以 及由它所制定的法律的合法性?就国内法而言，也有两种情况摘要：其一是立法机关的权威 尚未确立时所制定的法律；其二是立法机关的权威已确立时所制定的法律。这又包括摘要： (1)合于法定权限和程序所制定的法律，和(2)不合于法定权限和程序所制定的法律。前 者指在正常情况下制定的法律，即立法权限和程序已有法律规定时；后者指在非凡情况 下制定的法律，即立法权限和程序尚无明确的法律规定时，或客观情况发生了巨大变化 原有法律规定明显已不能适应时，如我国改革开放初期一些省市制定的和当时宪法不符 的地方性法规，后来学术界把此称为“良性违宪”。
　 还应该指出的是实在法的合法性评价的性质，从总体上说是一种真假评价、事实评价 ，其目的在于确立所评价法律的权威性和有效性，以决定对它是否服从。
　 　　　　三、法的合法性信仰
　 (一)法的合法性信仰的概念
　 合法性本质上是一种信仰，所以要进一步探究法的合法性新问题就必须探究合法性信仰 新问题。从上面我们所介绍的西方学者的论述中已经知道，公共权力的合法性新问题实际上 是广大社会成员对它的正当性的内心信仰新问题，而这种信仰是行为服从的基础。现在要 探究的是这种信仰是一种什么性质的信仰?这种信仰如何取得?这种信仰为什么是行动服 从的基础?
　 我们认为，信仰一词有两种用法，一种指的是人对某事的坚信和仰慕，是相对怀疑和 存有疑虑而言的。另一种指的是人内心的一个领域，这个领域是相对于熟悉领域而言的 ，它指的是人对通过科学熟悉所尚不能完全理解的事物的一种主观把握形式和对它的坚 信不疑。康德所说的为信仰留下余地就是指这种信仰。就前一种意义而言，信仰又可以 分为盲目信仰和科学信仰两种。科学的信仰指以科学的熟悉或理性的熟悉为基础而产生 的对某事物的深信不疑。盲目的信仰指对不能用科学方法证实的事物的信仰。宗教信仰 就是一种盲目的信仰，是对把世界和人的本源和终极目的归之于神的创造的信仰。显然 ，对公共权力的合法性信仰在人类社会初期带有很大的盲目信仰的性质和因素，但在现 代社会里则主要属于科学的信仰。因为这种信仰是建立在人类自身长期的历史经验之上 的，是以理性思维为基础的，而且按照哈贝马斯的观点，它在某种程度上是可以证实的 。总之，合法性信仰是对法的一种心理状态，即对法的权威性和正当性的内心确信。它 是一种理性的信仰，科学的信仰，不是盲目地毫无批判地接受和服从，而是对其利弊都 有清醒的熟悉。所以是一种有保留地接受，而且这个确信和接受不是一次性的，是历史 的具体的不断进行的过程。也就是说，每一个具体的法律都有一个对其合法性的审阅问 题。
　 (二)法的合法性信仰存在的标志
　 法的合法性信仰作为一种信仰，而且是广大社会成员的信仰，它表现为人们内心对它 的认可和行为的服从，用哈特的话来说叫对法的内在观点，即站在法律主人公的立场看 待和对待法律，不但自己自觉情愿地依法办事，而且敢于和违法活动果断斗争。它主要 表现为他们对法的一种感情，有关这个感情耶林有很中肯的论述，他认为具有这种感情 者表现为一种视法律为自己的生命或根本利益之所在，并为之而斗争和献身的精神。这 就像为了保护自己的生存权利和侵犯者殊死斗争一样摘要：赴汤蹈火，在所不惜，“无论耗 尽多少费用，我都必须追回自己的权利，而且必须追回。”[11(P25)他指出，这种感 情对于一个国家是非常重要的，“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国 民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖财产了”。又说摘要：“只有每个人的健康的法感情才 是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保障。法感情是整棵大树的根， 当这根不发挥任何功能时，它将在岩石和不毛的沙地上枯死，其它一且将归为泡影。” [10(P46—47)合法性信仰的存在，从内心来说表现为一系列观念的确立，这些观念主 要的有正确的法观念和权利观念、守法和护法观念等。
　 (三)法的合法性信仰的产生和丧失
　 法律的合法性直接地依靠于法律自身的正当性，这包括内容和制定程序两个方面。间 接地主要依靠于政权的合法性，因为法的合法性是整个国家权力的一部分，是立法权及 其行使的正当性。由于法的合法性是一种客观存在，所以合法性不等于“合法化”，即 把原本不具有合法性的东西，通过某种办法使之具有合法的外观，以骗取人的企图和活 动，并进而以之达到不可告人之目的。一个社会的人们对法的合法性信仰的产生，首先 也是主要的依靠于广大社会成员对所在社会法律所产生的社会效果的亲身感受，只有在 他们长期亲自感受到法律所带来的好处后他们才会对法律产生一种感情，并进而上升为 一种信仰。其次也依靠于制定者的宣传和教育培养，非凡是对一种没有法信仰传统的文 化来说。但是要注重，法的合法性应该是法律本身所具有的，宣传和培养所起的功能只 是促进人们对这一性质的熟悉，它不能使法律不具有的合法性属性加之于它。人们也不 会仅仅凭听别人的宣传就能对某事物产生信仰。应该认为对于一个没有法律信仰的传统 的国家或民族来说，法律信仰的建立是一个不短的过程，需要做大量的工作。某一社会 人们对法律的合法性怀疑和信仰的丧失，意味着该社会的法律已产生了合法性危机。其 产生的原因有二摘要：其一，是法律本身的新问题，包括法律实施中的新问题，如司法腐败，致 使广大人民对其所产生的社会效果的感受非常坏；其二，它所依靠的政权的合法性丧失 。而后一点是更根本的。

　 　　　　四、法的合法性评价
　 从一定意义上说，法律的合法性实际上是对某一实在法的评价新问题，因为人们对法的 合法性的判定是建立在评价的基础上的。从第一部分我们对西方一些思想家有关法的合 法性的论述中可以看出，不同法学家对法的合法性评价有不同的分类和评价标准。归纳 起来主要有两种，即实质合法性和形式合法性。我们觉得这一分类基本上符合实际，下 面我们就这两种合法性分别作一些论述。
　 (一)形式合法性(英文为legality；德文为legalitat)评价和标准
　 什么是法的形式合法性?英国学者P.S.阿蒂亚的回答是摘要：“合法性的形式新问题是有关特 定法律或规则或命令的权威之形式渊源的纯法律新问题。”[10(P157)我们认为这个概括 虽有其合理性，即指出了立法权的取得的形式和所立之法的表现形式的合法性新问题，但 并不全面，因为法的形式合法性还有另外两个重要的方面。这就是立法权限、立法程序 的合法性和已立出的法律和已有的法律，非凡是效力位阶高的法律在内容上的一致性问 题。
　 实在法的形式合法性的第一个方面是，它的形式渊源或立法权取得的形式的合法性问 题。这意味着，一种国家机关的立法权的取得必须符合一定的形式上的要件，而这形式 上的要件在不同的社会里是不同的，如在我国的封建社会里，君主们的王位的继续以及 由此产生的君主的立法权，必备的一个要件是继续者必须是和原来君主有直系血缘关系 者。归纳起来，这些形式要件有两类摘要：一是传统，即历史流传下来的有关获得这项权力 的不成文规定；二是法律或成文法，即以文字的形式对取得此项权力的规定。在现代社 会它一般规定在立法法中。和此相关的还有委任立法和授权立法的新问题。这牵涉到立法 权的转让的合法性新问题。前者指享有某项立法权的机关把此项立法活动委托给另一机关 进行，但仍对这一活动的结果负责。后者指把握有立法权的机关在某一段时期里授予或 批准某一下级机关可以从事某一方面的立法活动，如1981年全国人大常务委员会《有关 授权广东、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区各项单行经济法规的 决议》。这两种立法牵涉到这种立法权能否转让和转让者和接受者是否有资格进行这一 活动的新问题。显然应从理论上予以探究，在实践上予以规范。
　 实在法的形式合法性的第二个方面是，某一享有立法权的机关所立之法是否合乎其权 限的新问题。显然，超出其权限所立之法不具有合法性，这包括它越俎代庖去制定本应由 下级立法机关所制定的法规。衡量其是否合法的形式标准一般应由立法法规定。
　 实在法的形式合法性的第三个方面是，立法活动的程序的合法性新问题。在现代社会里 ，各种法律的制定和修改，各种立法机关的立法活动，一般都有明确的法律规定或有基 本的模式。如我国法律的制定一般要经过立法的预备和确立两个阶段，在确立阶段又需 经历法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的通过和法律的公布四个程序。而每 一程序里，不同的法律对活动主体的资格和其活动的方式、方法都有明确的规定。如我 国宪法的修改需经1/5以上的全国人大代表联名提议，并由2/3以上的全体代表表决通过 。
　 实在法的形式合法性的第四个方面是，所立之法在内容上不能和已有的效力位阶高于 它的法律相抵触，否则被视为无效或非法。这是因为从理论上讲，它是根据高一级法律 制定的，或者说它是对高一级法的一种“适用”或实施细则。这里从表面上看合法性评 价所针对的是它的内容，似乎是要对其内容的合法性进行评价，但只要进一步分析就不 难看出，这里我们并不是要对其内容的实质是否合理、正确和是否合于实际、合乎公理 等作出评价，更不是要对其立法动机进行审察，看它是否有恶意，而只是从形式上看它 是否和上一位阶的法律相一致。这样一来，只要它们相一致，即使它明显脱离实际或违 反常理，也被认为是合法的。因此这一种评价很可能把一些实质上的好法评价为不合法 。这种形式上违法而实质上合法之法，学术界给它起了一个名字叫“良性违法”，假如 它违反宪法则叫“良性违宪”。显然这种现象在一个社会变革时期是会发生的，如我国 改革开放初期一些起步早的省和市所制定的法规就曾出现“良性违宪”现象。为此，我 国学术界曾展开讨论。这里应该指出，对同一位阶法律来说，如我国不同省或地区的法 律，其内容的不一致是另外一个新问题，不属于不合法新问题，顶多属于法律冲突新问题，如 果一个纠纷由某个司法机关审理而涉及到两个地区的企业或个人的话。否则连法律冲突 都不是，因为这两个地区可能有不同的实际情况。所以，它们的规定很可能都是正确的 ，假如不同的规定都符合本地的实际的话。
　 (二)法的实质合法性(英语为Legitimacy；德语为legitimitat)评价和标准
　 法的实质合法性评价是个非常复杂的新问题，它所涉及的不是个法律本身的新问题，而是 个道德或政治新问题。西方思想家早期所谈的法的合法性主要就是这种合法性。这在前面 所介绍的西方思想家的有关论述中已很清楚。马克斯%26#8226;韦伯、哈贝马斯的论述都明确地 指出了这一点。法的实质合法性评价的标准很明显就是所在社会当时占主导地位的社会 政治理想和价值观念。这就是说，只有当立法机关的立法权及其立法活动符合当时广大 社会成员，非凡是社会精英们的有关社会权力的取得和运作的一套理论或观念时，才被 认为是合法的。例如，辛亥革命后袁世凯篡夺革命果实，他所召开的议会和制定的一系 列法律，之所以被评价为不合法，除了他使用了一系列政治阴谋外，就是因为这些法律 违反了辛亥革命所确立的一套价值观念和社会理想。应该指出，法的实质合法性评价往 往要经历一断时间，其最后的评价结果往往取决于法律制定者的政权是否稳固和所制定 的法律所产生的实际社会效果。这就是说，其法律的实质合法性往往取决于政权的合法 性或稳定性。当然这里所讲的是社会变动时期或一个政权建立初期的情况。至于一种政 权已经稳固和社会进入常态之后，由于该社会所公认的价值观念和社会政治理想一般都 已明确地写进该国的宪法中，因而和之相悖的法律的不合法自然是以宪法作为衡量的标 准。

　 (三)形式合法性和实质合法性的关系
　 像任何事物的内容和形式的关系一样，法的形式合法性和实质合法性也是既有密切联 系又有明显的区别。
　 它们的联系表现在，首先，实质合法性决定着形式合法性，这表现在不同社会由于有 不同的社会理想和价值观念因而就有不同的衡量合法性的形式标准。如我国封建社会视 皇帝的话为法律，就是因为那时的人认为国家是一个家族的国家，皇帝是这个家族的合 法代表，而且他承天之命，是玉皇大帝在人间的代言人。而在资产阶级革命之后实行了 代议民主制，议会则取代了君主的地位，其决议被视为法律。这是因为，这时社会契约 、人民主权和天赋人权等一套民主观念已取代了君权神授等一套老观念。因此，这时如 果某一规范性文件没有通过议会或议会没有经过民主程序，就被视为不合法。这就是说 ，有什么样的实质合法性的观念，就会有什么样的形式合法性程序和标准。这意味着， 我们现在通行的形式合法性的标准只是现代民主观念的产物，并不具有普适性。其次， 正因为形式合法性的衡量标准是根据实质合法性的观念设计的，因此，它们就能帮助人 们间接地判定所评价的法律的实质合法性，虽然有时会有误差，即会出现形式合法而实 质不合法的情况。而且由于实质合法性的标准往往是一种群众性的内心的观念，其判定 要经过群众的实践活动，难以操作，而形式合法性的标准往往已有明确的规定，便于掌 握，所以人们对某一法律的合法性评价一般都首先使用形式的标准。这就是说，实质合 法性和形式合法性标准是相辅相成的，必不可少，必需结合起来，才能对某一法律的合 法性作出比较准确的评价。
　 它们的区别表现在，首先，二者有不同的表现形式，实质合法性标准是一种内心的观 念，是一种群众性的共识，一种规范(norm)；而形式合法性标准则往往是明确的法律规 定，是一种规则(ruler)。其次，二者的评价结果也不尽相同，有时甚至完全对立。
　 　　　　五、对我国法的合法性的几点思索
　 在探究了法的合法性一般新问题的基础上，有必要思索一下我国当前的法律的合法性问 题。这里我们只就其中的两个新问题谈一些初步的想法摘要：
　 第一个新问题是，如何熟悉当前我国法律的合法性，或者说如何从合法性的角度评价我 国当前的法律，或者说如何评价我国广大人民的合法性信仰新问题?对于这个新问题，我们 有以下几点熟悉摘要：其一，在我国社会，从古到今，对广大人民来说，法的合法性信仰， 非凡是像耶林所说的那种法感情尚未产生或建立，这和我国的人治的政治体制和文化传 统密切相关。因为在这种体制和传统中法律对广大人民而言，并不享有最高的权威性， 而且往往以可恶的形象出现。这使他们对法律不可能产生信仰的情感，而只能产生厌恶 的心理。其二，上个世纪80年代我国实行改革开放政策以来，非凡是党的十五大作出建 立社会主义法治国家的决定以来，我国加快了法制建设的速度，制定了大量的法律，激 起了广大人民对法律的希望。但由于我国人治的体制并未真正改变，因而有法不依的现 象非常严重，加上迅速发展的国家机关工作人员的腐败现象，非凡是司法机关的腐败现 象，使广大人民刚刚萌发的对法律的感情和希望，大大地消减，甚至于有些人产生了失 望和无信心、不信任情绪。而这种情绪的进一步发展和蔓延是非常危险的，将可能使人 们正在产生的对法律的感情和希望完全丧失，使法律的权威性丧失殆尽。在这种情况下 再要重新激发起广大人民对法律的信任和希望，将是非常困难的。但是由于我国对法律 的信仰的原来的不存在，因此对我国来说不存在合法性信仰的危机新问题，不过现在存在 的新问题要解决和建立起对法律的信仰，其难度不亚于危机新问题。其三，当前我国存在法 的合法性新问题，主要的不是法律的正当性新问题，而是法律的最高权威性和实际有效性问 题，这些新问题的存在原因是多方面的，除了上面所说的体制和文化传统的原因外，就法 律方面而言，有法律自身的原因，如法律的规定不符合中国的国情或已陈旧，难以为人 们所接受；法律的规定混乱，各种法律之间就同一新问题的规定互相矛盾等。也有法律的 执行新问题，这表现在或者执法机关在执行时实际上的把法律架空，内部另有一套规定或 只按照上级的指示办事；或者执法者随意地歪曲法律作出不公平的判决。显然，在这些 原因中，最主要和最根本的原因是人治的体制和长期实行的以政策治国的方略。而在这 一体制和方略下，政策的权威高于一切，政策的制定者——执政党的活动未纳入法律的 范围和轨道，法律只是政策的变态和落实政策的工具之一。
　 第二，如何解决我国法律的合法性新问题和如何增强广大人民对法律的感情和建立起对 法律的信仰?既然产生新问题的原因是多方面的，那么就得从多方面开展工作。因此，解 决我国法律的合法性新问题的办法就是个综合工程。既然主要的新问题是政治体制新问题和文 化传统新问题，那么，首先和最根本的是要解决我国的政治体制新问题。要使法律逐渐在整 个体制中居于最高权威的地位，最主要的是要解决执政党及其政策和法律的关系，使执 政党的活动纳入法制的轨道，使执政党的政策依附于法律和成为法律的辅助性手段。其 次，要改变现有国家机关的人事制度，要使国家工作人员只对法律负责，而不是只对首 长或上级负责。第三，要改变现有法律产生的方式，使之真正按照民主程序和通过自下 而上的方式产生，而不是由少数人关起门来东抄西拼。

　 P.S.阿蒂亚说摘要：“可以认为，合法性新问题对法学家来说十分重要，这主要是由于前文 所述的法的说服力新问题。除非广大公众认为有某种道义上的义务遵守制定的法律，否则 ，法律就有可能得不到执行。”[9(P155)这意味着法的合法性新问题是非常重要的，而 这个新问题对我国当前来说尤为重要，因此我国法学界应迅速开展对这个新问题的探究。应 对我国当前广大群众合法性信仰的状况进行调查探究和评估，并搞清楚产生的原因，要 寻找在我国解决法的合法性信仰新问题的正确途径。当然，这离不开对法的合法性一般理 论新问题的探究。

【参考文献
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