小议法律的概念性

法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确把握法律规范，必须先正确把握这些法律概念。消费者权益保护法第四十九条规定摘要：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析摘要：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和把握消法第四十九条，你就要先正确理解和把握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。

　　学习法律的门径，在于把握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，把握了这套概念，就把握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，假如出现失误，往往源于没有把握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。非凡是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

　　法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地把握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题探究”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地把握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题探究论文和著作，结合具体的新问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未把握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。

　　非凡要注重的是，改革开放初期的立法，如经济合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了和国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专教育的法官，解释适用经济合同法不成什么新问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所把握的法律概念体系不完整，和统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。

　　概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

　　例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款有关侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件摘要：一本有关化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。

　　输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。

　　再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？假如盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件摘要：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个新问题，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

　　正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义和日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有把握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。

　　法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。

　　举一个“取款凭条”的案件为例。证实储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证实自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于摘要：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于摘要：银行可以用“取款凭条”证实自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在和“取款凭条”一致时，才具有证实银行已经履行付款义务的证据力。

　　本案的难点在于摘要：迄今没有法律、法规对“取款凭条”的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，“通知”分为“意思通知”和“事实通知”。“取款凭条”当属于“意思通知”。按照民法教科书，“意思通知”属于“准法律行为”，其成立、生效应“准用”“法律行为”的规则。按照民法通则，法律行为以“意思表示真实”为生效要件。准用这一规定，则“意思通知”应以“意思真实”为生效要件。

　　按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的“签名”或者“盖章”为准。准用这一规则，则“意思通知”之是否属于“真实意思”，亦应当以行为人的“签名”或“盖章”为准。审理法院已经认定摘要：“取款凭条”上的“签名”是银行工作人员所“冒签”。因此，法院认定该“取款凭条”不是存款人（原告）的“真实意思”，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后，法院使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用“通知”、“意思通知”、“事实通知”、“法律行为”、“准法律行为”和“准用”等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。